VwSen-107867/3/SR/Ka

Linz, 02.10.2001

VwSen-107867/3/SR/Ka Linz, am 2. Oktober 2001 DVR.0690392  

E R K E N N T N I S  

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer, Vorsitzender: Mag. Kisch, Berichter: Mag. Stierschneider, Beisitzende: Mag. Bissenberger, über die Berufung des M L, Astraße, K, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 27. August 2001, Zl. VerkR96-3644-2001, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), zu Recht erkannt:  

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch nach "bis auf Höhe des Hauses Astraße, K im I," zu lauten hat: "somit auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt. Trotz des Verdachtes, dass Sie das Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben, sind Sie der Aufforderung des besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organs der Straßenaufsicht nicht nachgekommen und haben sich am 26. Juni 2001, in der Zeit von 19.10 bis 19.20 Uhr vor dem Haus Astraße, in K im I geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen". II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe, d.s. 3.600,00 Schilling (entspricht 261,62 Euro) zu leisten.     Rechtsgrundlagen: Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 29/2000 - AVG iVm § 24, § 19, § 51c und § 51e Abs.3 Z1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2000 - VStG. zu II.: § 64 VStG.   Entscheidungsgründe:   1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:   "Sie haben am 26.06.2001 um 18.55 Uhr das Motorfahrrad der Marke Kymco Spacer 50 SH 10 mit dem amtlichen Kennzeichen S im Gebiet der Marktgemeinde K im I im Ortsgebiet K im I auf der K Straße aus Fahrtrichtung Kdorf in Fahrtrichtung Ortsmitte K im I bis zum Parkplatz des Hauses Hstraße , K im I (Sparmarkt S), und in weiterer Folge wieder zurück auf der K Straße und einer unbenannten Verkehrsfläche der Marktgemeinde K im l bis auf Höhe des Hauses Agstraße , K im I, gelenkt und sich anschließend gegenüber einem Bediensteten des Gendarmerieposten M, H , M (und daher gegenüber einem ermächtigten und hiezu besonders geschulten Organ der Straßenaufsicht), welcher Sie vor dem Haus Astraße, K im I, im Rahmen einer Erhebung kontrolliert hatte, von 19.10 Uhr bis 19.20 Uhr des 26.06.2001 dort geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt am Gendarmerieposten M mit dem dort befindlichen Atemalkoholmessgerät aufgrund der bei Ihnen vorgelegenen Alkoholisierungsmerkmale (deutlicher Alkoholgeruch, veränderte Aussprache und leichter Bindehautrötung) untersuchen zu lassen, da Sie die Absolvierung dieser Untersuchung mit den Worten "Nur weil mich einer angeschissen hat, mache ich keinen Alkotest" ablehnten, weshalb Sie sich trotz Vorliegen der in § 5 Abs. 2 StVO 1960 genannten Voraussetzungen geweigert haben, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.   Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: §§ 5 Abs.2 und 99 Abs.1 lit.b Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl.Nr.159, i.d.F., BGBl.Nr.I/142/2000 (StVO 1960) Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von 18.000 S (entspricht 1.308,11 Euro) falls diese uneinbringlich ist, EFS von 2 Wochen gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960   Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 1.800,00 Schilling (entspricht 130,81 Euro) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S bzw 14,53 EU angerechnet)."   2. Gegen dieses dem Bw am 29. August 2001 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 10. September 2001 - und damit rechtzeitig - bei der Behörde erster Instanz eingebrachte Berufung.   2.1. Im angeführten Straferkenntnis führt die Behörde erster Instanz in der Begründung im Wesentlichen aus, dass der Bw unbestrittenermaßen sein Fahrzeug auf öffentlichen Straßen gelenkt habe. Zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt sei der Bw aufgrund der erkennbaren Alkoholisierungsmerkmale verdächtig gewesen, sein Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Trotz Belehrung über die Folgen habe der Bw die Atemluftuntersuchung verweigert. Die Behörde erster Instanz gehe daher von vorsätzlichem Verhalten aus. Milderungsgründe wären keine hervorgekommen und erschwerend hätte eine einschlägige Verwaltungsübertretung gewertet werden müssen. Die Einkommens- Familien- und Vermögensverhältnisse seien geschätzt worden.   2.2. Dagegen bringt der Bw ua. vor, dass er erst nach der Heimfahrt zu Hause zwei große Gläser Most und eine Flasche Bier getrunken habe. Der Beamte hätte einen "Alkoholtest machen wollen, da die Atemluft nach Alkohol gerochen hätte". Der Alkotest sei verweigert worden, da der Alkohol erst zu Hause konsumiert worden wäre. 3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.   3.1. Weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war nach der geltenden Geschäftsverteilung die 4. Kammer zur Entscheidung zuständig.   Der Unabhängige Verwaltungssenat hat gemäß § 51e Abs. 3 Z1 VStG von einer Berufungsverhandlung abgesehen, da nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde und keine der Parteien die Durchführung einer Verhandlung beantragt hatte.   3.2. Auf Grund der Aktenlage steht folgender relevanter Sachverhalt fest:   Der Bw hat sein Motorfahrrad entsprechend den Spruchausführungen auf öffentlichen Straßen gelenkt. Nach der Fahrt hat der einschreitende Beamte beim Bw Erhebungen durchgeführt und diesen mit einem vollen Glas Most (0,3 Liter) in der Hand angetroffen. Im Zuge der Amtshandlung hat der Beamte deutlichen Alkoholgeruch aus dem Mund, veränderte Aussprache und leicht gerötete Augenbindehäute wahrgenommen. Aufgrund der festgestellten Alkoholisierungsmerkmale wurde der Bw am 26. Juni 2001, um 19.10 Uhr aufgefordert, sich am nächstgelegenen Gendarmerieposten der Atemluftuntersuchung zu unterziehen. Der Bw hat trotz entsprechender Belehrung und ohne inhaltlicher Begründung die Atemluftuntersuchung verweigert. Die Amtshandlung wurde am 26. Juni 2001 um 19.20 Uhr beendet.   3.3. Unbestritten ist, dass der Bw das bezeichnete Motorfahrrad auf öffentlichen Straßen gelenkt, im Zuge der nachfolgenden Amtshandlung Alkoholisierungssymptome aufgewiesen und die Atemluftuntersuchung bis zum Ende der Amtshandlung verweigert hat.   4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:   4.1 § 5 Abs.2 StVO (auszugsweise): Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder ... auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.   Gemäß § 99 Abs.1 lit. b leg.cit. begeht u.a. eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der im § 5 StVO 1960 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.   4.2. Der festgestellte Sachverhalt ist durch das übereinstimmende Vorbringen des Bw und des Anzeigers erwiesen. Es haben sich keine Hinderungsgründe ergeben, die die Vornahme der Atemluftuntersuchung mittels Alkomat unzulässig gemacht hätten. Das einschreitende Organ war auf Grund der vorliegenden Merkmale, die auf eine Alkoholbeeinträchtigung hingewiesen haben, und der Tatsache, dass der Bw verdächtig war, das bezeichnete Fahrzeug zuvor in diesem Zustand gelenkt zu haben, berechtigt, den Bw aufzufordern, die Atemluft auf Alkoholbeeinträchtigung untersuchen zu lassen.   Die Argumentation des Bw, zum Zeitpunkt des Lenkens nicht "alkoholisiert" gewesen zu sein, geht ins Leere. Zur Verwirklichung des angelasteten Tatbestandes ist nicht erforderlich, ob der Bw tatsächlich alkoholisiert war, sondern ob der Bw die Atemluftuntersuchung verweigert hat.   Für die in § 5 Abs.2 und § 99 Abs.1 lit.b StVO festgelegte Verpflichtung des Fahrzeuglenkers, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, ist nicht entscheidend, ob der Lenker tatsächlich durch Alkohol beeinträchtigt ist, sondern nur der Umstand, ob das Straßenaufsichtsorgan vermuten kann, dass sich der Lenker bei der Beanstandung in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet.   Entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch eine Person, die lediglich verdächtig ist, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, zu bestrafen, wenn diese sich geweigert hat, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Dies unabhängig davon, wenn sich im darauffolgenden Verwaltungs- strafverfahren herausstellt, dass der Beweis der Alkoholisierung nicht erbracht werden kann (23.2.1996, 95/02/0567; 21.1.1998, 97/03/0190). Der Verwaltungsgerichtshof hat ua. eine derartige Aufforderung auch drei Stunden nach dem Lenkzeitpunkt für zulässig erachtet (28.3.1990, 89/03/0160).   4.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.   Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 759).   Das Nachtrunkvorbringen des Bw, auf das mangels Relevanz nicht einzugehen war, reicht zur "Glaubhaftmachung" des mangelnden Verschuldens nicht aus. Es ist der Behörde erster Instanz zu folgen und von zumindest bedingtem Vorsatz auszugehen. Rechtfertigungsgründe sind nicht hervorgekommen.   4.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.   Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich grundsätzlich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG voll im Einklang stehend, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung festzustellen vermochte. Die Strafzwecke der General- und Spezialprävention stehen der Verhängung einer geringeren Geldstrafe entgegen.   4.5. Spruchverbesserung:   Vergleichsweise hat der Verwaltungsgerichtshof in der Entscheidung vom 10.4.1991, Zl. 90/03/0283 erkannt: "§ 44a Z1 VStG 1950 bestimmt, dass in einem Straferkenntnis der "Spruch" (§ 44 Abs.1 Z.6 leg.cit.) "die als erwiesen angenommene Tat" zu enthalten hat. Das heißt, dass die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Der zitierten Rechtsvorschrift ist also dann entsprochen, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Z1 VStG 1950 genügt oder nicht genügt, mithin ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen lässt. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis wird daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtsschutzüberlegungen zu messendes sein (siehe hiezu das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Slg. NF Nr. 11894/A)."
Da innerhalb der Verfolgungsverjährung gegen den Bw eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt worden ist, war der Unabhängige Verwaltungssenat gehalten, den Spruch in der angeführten Weise zu verbessern.   5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG im Berufungsverfahren ein weiterer Kostenbeitrag in der Höhe von 3.600,00 Schilling (entspricht 261,62 Euro) vorzuschreiben.   Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.     Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.       Mag. Kisch