VwSen-108577/5/Bi/Be

Linz, 22.10.2002

VwSen-108577/5/Bi/Be Linz, am 22. Oktober 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn J, vertreten durch RA
Dr. P, vom 25. September 2002 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 19. September 2002, VerkR96-6829-2002-Ro, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 44a Z1 und 19 VStG,

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.453 Euro (21 Tagen EFS) verhängt, weil er am 25. August 2002 um ca 9.05 Uhr den Kombi mit dem behördlichen Kennzeichen im Gemeindegebiet von Timelkam, Bezirk Vöcklabruck, auf der Ungenacher Landesstraße 1270 bei Strkm 0.380 gelenkt und sich hiebei aufgrund des bei ihm gemessenen Atemluftalkoholgehalts von 0,42 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 145,30 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich, zumal beide Parteien auf die Durchführung einer solchen verzichtet haben (§ 51e Abs.5 VStG).

3. Der Bw macht im Wesentlichen unter Hinweis auf die Zulassungsbestimmungen des BEV für Atemalkoholmessgeräte geltend, vom Messwert 0,42 mg/l AAG seien jedenfalls 5 % Eichfehlergrenzen abzuziehen, was einen Wert von unter 0,4 mg/l ergebe und eine Übertretung nach §§ 37a iVm 14 Abs.8 FSG und nicht nach der StVO 1960 darstelle. Er verweist dazu auf sein bisheriges Vorbringen vor der Erstinstanz und die von ihm bereits vorgelegten Unterlagen des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen sowie bereits diesbezüglich bestehende Judikatur des UVS OÖ.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Aus der Anzeige geht hervor, dass der Bw am 25. August 2002 um 9.05 Uhr als Lenker des Pkw BR-159AX auf der Ungenacher Landesstraße bei km 0.380 kurz vor dem beschrankten Bahnübergang über die Westbahn aus Richtung Ungenach kommend in Richtung Wiener Bundesstraße 1 unterwegs war. Er wurde vom Meldungsleger RI K, der für Amtshandlungen gemäß § 5 StVO besonders geschult und behördlich ermächtigt ist, auf dem Parkplatz des Gasthauses H in Timelkam angehalten, wo dieser beim Bw einen deutlichen Alkoholgeruch der Atemluft und eine deutliche Rötung der Augenbindehäute wahrnahm. Der um 9.20 Uhr und 9.21 Uhr an Ort und Stelle von RI K mit dem geeichten Atemalkoholmessgerät der Fa Dräger Alkomat 7110 MKIII A, GeräteNr. ARLM-0460, laut Anzeige zuletzt überprüft am 30. Juli 2002, durchgeführte Alkotest ergab einen Atemalkoholwert von 0.42 mg/l. Der Bw hat sich schon gegenüber dem Gendarmeriebeamten damit verantwortet, er sei mit Bekannten auf der Ruine Alt Wartenburg bei einer Veranstaltung gewesen, habe seit 23.00 Uhr des 24. August 2002 zwei Halbe Bier und einen Tequilla getrunken und einige Stunden im Fahrzeug geschlafen, bevor er die Fahrt angetreten habe.

In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. September 2002 wurde dem Bw seitens der Erstinstanz eine Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 b StVO 1960 zur Last gelegt, wobei von einem Atemluftalkoholwert von 0,42 mg/l ausgegangen wurde.

In seiner Rechtfertigung vom 16. September 2002 hat der Bw, nunmehr anwaltlich vertreten, diesen Wert in keiner Weise angezweifelt, jedoch damit argumentiert, kein Messgerät erhebe Anspruch auf absolute Genauigkeit, wobei laut der ausnahmsweisen Zulassung zur Eichung, Zl 41 344/96 des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 8. Juli 1996, beim verwendeten Alkomaten die Eichfehlergrenzen gleich den Verkehrsfehlergrenzen seien und nach Punkt 7.1 der Zulassung +/- 5% vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l betragen. Ziehe man vom Messwert 0,42 mg/l 5 % ab, ergebe das einen Wert von 0,399 mg/l AAG. Er verweist dazu auf das Erkenntnis des UVS OÖ vom 17. Juni 2002, VwSen-108260/9/BR/Rd, sowie auf das in diesem Fall ergangene Sachverständigengutachten.

Vorgelegt wurde weiters ein von Ing. B, BEV, unterzeichnetes Schreiben an den UVS Salzburg vom 19. Juli 2000, aus denen sich die oben zitierten Eichfehlergrenzen, bezogen auf den Messbereich von 0 mg/l bis 2 mg/l, darüber
15 % vom Messwert, ergeben. Weiters wurde ein Schreiben des BEV vom 5. Juni 1998, 3904/98, - offensichtlich ein Formular, das laut unleserlichem handschriftlichen Vermerk an die Bezirkshauptmannschaften und die BPD Salzburg weitergeleitet wurde - vorgelegt, wonach das BEV mitteilt, dass die Fehlergrenzen für alle derzeit in Österreich zur Eichung zugelassenen Bauarten von Atemalkoholmessgeräten gelten.

Im beim UVS OÖ anhängig gewesenen Verwaltungsstrafverfahren VwSen-108260 hat der mit Eichungen und Überprüfungen von Atemalkoholmessgeräten ständig betraute Beamte des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen Ing. B, als sachverständiger Zeuge einvernommen, die Begriffe "Eichfehlergrenze" und "Verkehrsfehlergrenze" sowie die für den Abzug vom Messwert laut Zulassung sprechenden Überlegungen näher erläutert.

Die Erstinstanz hat sich in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses gegen den Abzug der Fehlergrenzen ausgesprochen und das Erkenntnis des UVS OÖ vom 10. Mai 2002, VwSen-108122/16/Sch/Rd, zitiert, das im Wesentlichen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aus dem Jahr 1993 verweist. Inhaltlich wurde dazu nichts ausgeführt.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

Aus der Zusammenschau mit den Bestimmungen in Abs.1a und Abs.1 lit.a StVO lässt sich ersehen, dass Abs.1b für einen Bereich von 0,8 %o bis weniger als 1,2 %o BAG bzw von 0,4 mg/l bis weniger als 0,6 mg/l AAG anzuwenden ist.

Die vom Bw zitierte Bestimmung des § 14 Abs.8 FSG gilt hingegen für Werte von
0,5 %o bis weniger als 0,8 %o BAG bzw von 0,25 mg/l bis weniger als 0, 4 mg/l AAG.

Grundsätzlich ist festzustellen, dass der Bw zweifellos am 25. August 2002 um 9.05 Uhr ein Kraftfahrzeug auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat, wobei er Alkoholisierungssymptome, insbesondere Alkoholgeruch der Atemluft, aufwies und auch zugab, Alkohol getrunken zu haben, sodass die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung nachvollziehbar und die von einem besonders geschulten und behördlich für solche Amtshandlungen ermächtigten Organ der Straßenaufsicht ergangene Aufforderung, sich einer Atemluftalkoholuntersuchung zu unterziehen, gerechtfertigt war. Das verwendete Messgerät Dräger Alkomat 7110 MKIII A, Nr.ARLM-0460, war laut Mitteilung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen zuletzt vor dem Vorfallstag am 8. August 2002 (Nacheichfrist bis 31.12.2004) ordnungsgemäß geeicht worden.

Der jeweils um 9.20 und 9.21 Uhr erzielte AAG-Wert von 0,42 mg/l war demnach als Grundlage für eine Beurteilung der Alkoholbeeinträchtigung heranzuziehen, wobei laut vorläufiger Zulassung für Atemluftmessgeräte der genannten Bauart die vom Bw genannten Verkehrsfehlergrenzen gelten.

Aber auch damit ist für den Bw aus folgenden Überlegungen nichts gewonnen: Zieht man vom erzielten Messwert 0,42 mg/l 5%, ds 0,021 mg/l, ab, ergibt das einen Wert von 0,399 mg/l AAG.

Der Bw hat schon gegenüber dem Meldungsleger ausgeführt, er habe ab 23.00 Uhr des Vorabends Alkohol konsumiert und schon einige Stunden vor dem Lenken im Pkw geschlafen. Daraus ist abzuleiten, dass er sich beim Lenken jedenfalls nicht mehr in der Alkoholresorptionsphase befunden hat, sondern bereits der mit günstigstenfalls 0,1 %o BAG pro Stunde oder 0,05 mg/l AAG pro Stunde anzunehmende Alkoholabbau eingesetzt hat. Daraus folgt aber, dass zwischen dem Lenken des Pkw um 9.05 Uhr und dem Alkotest um 9.20 Uhr ebenfalls Alkohol abgebaut wurde, der aber auf die Lenkzeit rückzurechnen ist. Daraus ergibt sich für die Lenkzeit 9.05 Uhr ein AAG von 0,399 + 0,05 :4, ds 0,0125 mg/l, sohin ein Wert von 0,41 mg/l AAG.

Dieser liegt eindeutig über 0,4 mg/l, weshalb das Verhalten des Bw unter den Tatbestand des § 99 Abs.1b StVO 1960 zu subsumieren ist.

Damit steht aber auch fest, dass der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand mit der in den Spruch aufgenommenen Modifizierung erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat, da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1b StVO 1960 von 581 Euro bis 3.633 Euro Geldstrafe bzw für den Fall der Uneinbringlichkeit von einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Erstinstanz hat laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses drei einschlägige Vormerkungen aus den Jahren 1998, 2000 und 2002 als erschwerend, jedoch nichts als mildernd gewertet und ohne Wertung auf 7 Vormerkungen wegen
§ 4 StVO verwiesen, um die Unmöglichkeit einer Straffestsetzung in niedrigerem Ausmaß zu dokumentieren. Die finanziellen Verhältnisse des Bw wurden mangels irgendwelcher Angaben dazu geschätzt (ca 726 Euro netto monatlich, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) - dazu hat sich der Bw auch in der Berufung nicht geäußert, sodass diese Schätzung auch im Berufungsverfahren anzuwenden war.

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist festzuhalten, dass zum einen die Vormerkung wegen § 5 Abs.1 StVO vom 1.9.1998 noch nicht getilgt ist und eine weitere derartige Vormerkung vom 28.4.2000 stammt. Weiters besteht eine Vormerkung wegen § 14 Abs.8 FSG vom 10.6.2002, die zum nunmehrigen Tatzeitpunkt bereits rechtskräftig war und ebenfalls als straferschwerend zu berücksichtigen ist. Bislang fielen die Geldstrafen, die über den am 28.1.1981 geborenen Bw verhängt wurden, niedrig aus. Das hat ihn aber offenbar in keiner Hinsicht beeindruckt und insbesondere nicht zum Umdenken in Bezug auf sein Verhältnis zu Alkohol im Straßenverkehr bewogen. Geht man davon aus, dass die Erreichung eines noch unter § 14 Abs.8 FSG fallenden Alkoholgehalts eher dem Zufall zu verdanken ist - wie auch im gegenständlichen Fall die Erreichung eines derart knapp über 0,4 mg/l liegenden Atemalkoholgehalts - so besteht nur die Möglichkeit, dem Bw durch nachhaltigere Mittel vor Augen zu führen, dass das Lenken eines Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand keineswegs als im Alltag wohl vernachlässigbares Kavaliersdelikt anzusehen ist.

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann insbesondere nicht finden, dass die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum im gegenständlichen Fall in irgend einer Weise überschritten hätte. Die verhängte Strafe liegt immer noch im mittleren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens, wobei dieser hinsichtlich der Geldstrafe noch nicht einmal zu 50 % ausgeschöpft wurde. Einen Ansatzpunkt für die Rechtfertigung einer Strafherabsetzung vermag der Unabhängige Verwaltungssenat nicht zu erkennen. Die Strafe hält auch generalpräventiven Überlegungen stand und war sogar geboten, um den Bw endlich davon abzuhalten, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug auf Straßen mit öffentlichem Verkehr zu lenken. Zu bemerken ist auch, dass gemäß
§ 100 StVO der Behörde die Möglichkeit eingeräumt ist, bei wiederholter Begehung einer derartigen Übertretung eine Primärfreiheitsstrafe bzw bei einer weiteren Übertretung Geld- und Primärfreiheitsstrafe nebeneinander zu verhängen. Davon hat sie bislang noch nicht Gebrauch gemacht.

Es steht dem Bw frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Geldstrafe in Teilbeträgen zu bezahlen, anzusuchen.

Die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe erfolgte innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens im Verhältnis zur Geldstrafe und ist im Sinne des § 19 VStG angemessen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger

Abzug der Fehlergrenze ergiebt 0,399 mg/l, Rückrechnung auf AAG leuchtete bei Abbauphase zulässig - AAG 0,41 mg/l - bestätigt