VwSen-108808/9/Ki/An

Linz, 21.03.2003

VwSen-108808/9/Ki/An Linz, am 21. März 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des HS, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. FF, vom 27.1.2003 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13.1.2003, VerkR96-298-2003, wegen einer Übertretung der StVO 1960 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18.3.2003 zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

zu  I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG.

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Straferkenntnis vom 13.1.2003, VerkR96-298-2003, den Berufungswerber (Bw) für schuldig befunden, er habe am 1.1.2003 um 16.52 Uhr die an ihn durch ein befugtes und besonders geschultes Organ der Straßenaufsicht ergangene Aufforderung zur Durchführung eines Alkomattests auf der B139 Höhe km 20,062 im Gemeindegebiet von Neuhofen insofern verweigert, als trotz vier Versuchen kein gültiges Messergebnis zustande gekommen ist, nachdem der begründete Verdacht bestanden hatte, dass er den PKW, Kz: auf der B139 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Er habe dadurch § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 verletzt.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 1.163 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) verhängt. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 116,30 Euro (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Dagegen erhob der Rechtsmittelwerber mit Schriftsatz vom 27.1.2003 Berufung mit dem Antrag auf Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens.

Im Wesentlichen wird bestritten, die angelastete Verwaltungsübertretung begangen zu haben, er habe die Alkomatkontrolle nicht verweigert. Eine Messung der Atemluft des Berufungswerbers sei nicht möglich gewesen, da er nicht das erforderliche Blasvolumen erbrachte, da er zur Zeit der Messung stark verkühlt gewesen sei und als Raucher ohnehin nur über ein eingeschränktes Lungenvolumen verfüge. Dazu komme, dass der bei der Kontrolle verwendete Alkomat offenkundig zumindest beim vierten Versuch nicht ordnungsgemäß funktioniert habe, da das Gerät ohne weiteren Text keine gültige Messung angezeigt habe. Da dem Berufungswerber somit nicht vier Versuche zur Verfügung gestanden wären, sei in rechtlicher Hinsicht nicht von einer Verweigerung der Atemluftkontrolle und damit auch von keiner Strafbarkeit auszugehen.

In einem ergänzenden Schriftsatz vom 24.2.2003 wurde weiters angeführt, dass der gegenständlichen Amtshandlung der Gendarmerie eine rechtswidrige "Anhaltung" durch eine Privatperson vorausgegangen sei, der Berufungswerber sei durch den anderen Fahrzeuglenker überholt, geschnitten und damit zum Anhalten gezwungen worden. Diese Person dürfte auch die Gendarmerie verständigt haben. Der Berufungswerber sei zwar zum Alkotest aufgefordert worden, sei aber entgegen den bestehenden Vorschriften weder belehrt noch gefragt worden, ob er schon jemals einen Alkotest gemacht habe. Der Ablauf des Tests sei nicht erklärt worden, weiters sei der Berufungswerber auch nicht darüber belehrt worden, dass zwei gültige Messergebnisse zustande kommen müssten und er dazu vier Versuche habe. Er sei auch nicht belehrt worden, dass mehr als vier fehlgeschlagene Versuche eine Verweigerung bedeuten würden. Er sei auch entgegen den bestehenden Vorschriften nicht gefragt worden, ob er überhaupt in der Lage sei, den Alkomattest durchzuführen oder ob gesundheitliche Gründe diesem Test entgegen stehen. Entgegen der Vorschrift sei auch die zeitliche Mindestdauer einer Amtshandlung nicht eingehalten worden, da die ganze Amtshandlung von der Anhaltung bis zur Führerscheinabnahme nur 10 Minuten gedauert habe. Entgegen den Vorschriften sei die Amtshandlung auch zu keinem Zeitpunkt als beendet erklärt worden.

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

I.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18.3.2003. An dieser Berufungsverhandlung nahm der Rechtsmittelwerber im Beisein seines Rechtsvertreters teil. Als Zeugen wurden die beiden Gendarmeriebeamten Revierinspektor H und Inspektor E einvernommen. Ein Vertreter der Erstbehörde ist zur Verhandlung ohne Angabe von Gründen nicht erschienen.

Dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren liegt ein Anzeige des Gendarmeriepostens Neuhofen an der Krems zugrunde. Danach habe der Berufungswerber das im Spruch bezeichnete Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organs der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden konnte, dass er sich beim Lenken in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand befunden habe. Die Verweigerung sei am 1.1.2003 um 16.52 Uhr in 4501 Neuhofen an der Krems, B139, Strkm 20,062, erfolgt. Angeschlossen wurde der Anzeige die Kopie eines Messstreifens. Danach wurde ein Atemluftalkoholmessgerät der Marke Dräger, Alkotest 7110 A verwendet. Laut diesem Messstreifen war bei drei Versuchen die Blaszeit zu kurz und es findet sich hinsichtlich des vierten Versuches ein Vermerk "Abbruch der Messung".

Der Berufungswerber bestätigte im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung die Anhaltung und auch die Aufforderung zum Alkotest, erklärte jedoch, dass er von den Gendarmeriebeamten in keiner Weise belehrt worden sei. Auf Befragen erklärte er dann schließlich, dass er sehr wohl von Gendarmeriebeamten nach dem ersten erfolglosen Versuch aufgefordert worden ist, stärker zu blasen bzw. dass nach dem zweiten Versuch ein sogenannter "Trockenversuch" vorgenommen wurde.

Der Berufungswerber erklärte weiters, dass er seit 3.00 Uhr früh bis zum Zeitpunkt der Amtshandlung keinen Alkohol mehr konsumiert habe. Er sei es nicht gewohnt, dass er erst um 3.00 Uhr früh ins Bett gehe, es könne daher sein, dass er zur Zeit der Amtshandlung noch gerötete Augen hatte. Er sei berufsmäßig Außendiensttechniker und daher viel unterwegs, er trinke daher gewöhnlich unter Tags zum Essen auch keine alkoholischen Getränke. Er gestand jedoch ein, dass er möglicherweise noch eine leichten Alkoholgeruch hatte.

Der Berufungswerber erklärte weiters, dass er damals verkühlt gewesen sei, möglicherweise habe dies Einfluss auf seine Fehlversuche gehabt. Er habe den Beamten diesen Umstand nicht erklärt, er habe sich situationsbedingt in einer Art Schocksituation befunden. Über Anraten seines Rechtsvertreters habe er einen Lungenfunktionstest machen lassen, dabei sei heraus gekommen, dass er normalerweise einen Alkotest problemlos durchführen könnte. Er habe von seiner Verkühlung deshalb nichts erwähnt, weil er diesbezüglich nicht befragt worden sei.

Nach dem vierten fehlgeschlagenen Versuch sei ihm kein weiterer Versuch mehr angeboten worden, die ganze Amtshandlung habe überdies nur ca. 10 Minuten gedauert.

Die beiden Gendarmeriebeamten führten in ihren zeugenschaftlichen Aussagen aus, dass sie über Funk eine Anzeige erhalten hätten, wonach auf der B139 in Fahrtrichtung Neuhofen ein alkoholisierter Lenker unterwegs gewesen sein sollte. Letztlich sei es dann im Bereich des vorgeworfenen Tatortes zur Amtshandlung gekommen, da beim Beschuldigten entsprechende Symptome einer Alkoholisierung festgestellt wurden, sei er zum Alkotest aufgefordert worden. Er sei auch diesbezüglich über die Durchführung des Alkotests und die Folgen entsprechend belehrt worden. Beide Gendarmeriebeamten gaben an, dass der Beschuldigte offensichtlich nicht ordnungsgemäß über das Blasrohr Luft in das Messgerät geblasen hat, offensichtlich habe er mit seiner Zunge das Einströmen der Luft in das Blasrohr verhindert, weshalb jeweils das Blasvolumen als zu gering angezeigt wurde. Nach jedem Fehlversuch sei der Beschuldigte aufgefordert worden, stärker in das Blasrohr hinein zu blasen. Nach dem zweiten erfolglosen Versuch sei ein sogenannter Trockenversuch vorgenommen worden, dabei habe sich gezeigt, dass das Blasrohr in Ordnung gewesen ist. Warum beim vierten Versuch die Messung letztlich abgebrochen wurde, konnte keiner der Beamten exakt erklären, Revierinspektor H erklärte jedoch diesbezüglich, dass er einen vierten Versuch zugelassen habe, der Berufungswerber jedoch offensichtlich nicht mehr bereit gewesen sei, den Test fortzusetzen, weshalb der dann die Messung abgebrochen habe.

In freier Beweiswürdigung vertritt die Berufungsbehörde die Auffassung, dass die Aussagen der Zeugen der Entscheidung zugrunde gelegt werden können. Diese Aussagen sind schlüssig und stehen nicht im Widerspruch zu den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen. Entgegen dem Vorbringen des Beschuldigten, wurde er vom Gendarmeriebeamten, welcher den Test durchgeführt hat, jedenfalls entsprechend dahingehend belehrt, dass er stärker in das Gerät blasen sollte. Offensichtlich hat der Berufungswerber ein Verhalten gesetzt, welches das tatsächliche Einströmen der Luft in das Blasrohr verhindert hat. Zu berücksichtigen ist, dass die Gendarmeriebeamten die Aussage unter zeugenschaftlicher Wahrheitspflicht getätigt haben, ebenso hätten sie im Falle einer Falschaussage mit dienst- und strafrechtlichen Konsequenzen zu rechnen. Auch sind keine Umstände hervorgekommen, welche die Annahme rechtfertigen würden, die Gendarmeriebeamten würden den Beschuldigten willkürlich belasten wollen.

Der Beschuldigte selbst konnte sich in jede Richtung verteidigen. Dieser Umstand darf zwar nicht schlechthin gegen ihn gewertet werden, im vorliegenden Falle wirkt jedoch seine Rechtfertigung in keiner Weise glaubwürdig.

I.5. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat wie folgt erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtigt sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Im vorliegenden Falle hat der Beschuldigte die Durchführung des Alkotests, zu dem er berechtigter Weise aufgefordert wurde, zwar nicht ausdrücklich verweigert, er hat jedoch, indem er das Messgerät nicht ordnungsgemäß beblasen hat, ein Verhalten gesetzt, welches ebenfalls einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung gleichkommt (konkludente Alkotestverweigerung). Eine derartige Verweigerung ist laut Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann gegeben, wenn mehrere Versuche zu keiner gültigen Messung geführt haben und das Zustandekommen eines entsprechenden Messergebnisses durch das Verhalten des Probanden verhindert wurde (vgl. VwGH 25.6.1999, 99/02/0158 u.a.) Dadurch, dass der Berufungswerber trotz Belehrung, er solle stärker blasen, kein ausreichendes Blasvolumen zustande gebracht hat, indem er offensichtlich das Einströmen der Atemluft durch das Blasrohr in das Messgerät verhindert hat, hat er das Zustandekommen eines entsprechenden Messergebnisses verhindert. Dass letztlich anlässlich des vierten Versuches die Messung offensichtlich abgebrochen wurde, schadet nicht, da laut Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch weniger als vier Fehlversuche als Verweigerung gewertet werden können, wenn diese zu ungültigen Messergebnissen geführt haben (VwGH 26.4.2002, 99/02/0212 u.a.).

Wenn nun der Beschuldigte vorbringt, gesundheitliche Gründe hätten der ordnungsgemäßen Durchführung des Alkotests entgegen gestanden, so ist damit im konkreten Falle nichts zu gewinnen. Es obliegt nämlich dem Berufungswerber, von sich aus im Zuge der Durchführung des Alkotests auf diesen behaupteten Umstand hinzuweisen, der Beschuldigte hat selbst eingestanden, dass er diesbezüglich nichts erwähnt hat, weil er vom Gendarmeriebeamten nicht befragt worden sei. Abgesehen davon hat der durchgeführte "Trockentest" trotz der behaupteten Verkühlung sehr wohl ergeben, dass grundsätzlich ein ordnungsgemäßes Beblasen des Messgerätes möglich gewesen wäre und es hat überdies der Beschuldigte selbst zugestanden, dass ein Lungenfunktionstest ergeben hat, dass er zur ordnungsgemäßen Durchführung eines Alkotests fähig wäre.

Was den Umstand anbelangt, dass allenfalls die 15-minütige Wartefrist, welche laut Verwendungsbestimmung einzuhalten ist, nicht eingehalten worden sein könnte, so muss festgestellt werden, dass grundsätzlich auch im Falle der Nichteinhaltung dieser Wartefrist dann ein taugliches Messergebnis angenommen werden kann, wenn durch einen Sachverständigen entsprechende Anhaltspunkte dafür festgestellt werden. Im vorliegenden Falle mag diese Wartezeit daher dahin gestellt bleiben, als der Beschuldigte jedenfalls verpflichtet gewesen wäre, den Test durchzuführen. Allenfalls hätte er dann im durchzuführenden Verfahren den Umstand einer zu kurzen Wartezeit vorbringen können und es wäre eine entsprechende Abklärung durch einen Sachverständigen möglich gewesen. Durch seine (konkludente) Verweigerung hat der Beschuldigte diese Möglichkeit verhindert.

Es wird daher festgestellt, dass auch seitens der Berufungsbehörde sowohl aus objektive als auch die subjektive Tatseite als verwirklicht angesehen werden, weshalb der Schuldspruch zu Recht erfolgte.

Was die Straffestsetzung (§ 19 VStG) anbelangt, so wird zunächst darauf hingewiesen, dass den sogenannten "Alkoholdelikten" ein besonderer Unrechtsgehalt, welcher im hohen Potential der Gefährdung für die Gesundheit und das Leben anderer Menschen durch Autofahren in alkoholisiertem Zustand liegt, beizumessen ist. Der Gesetzgeber hat daher diesbezüglich einen entsprechend strengen Strafrahmen vorgesehen.

In Anbetracht dieses Strafrahmens (Mindestgeldstrafe 1.162 Euro) hat die Erstbehörde diesen lediglich um einen Euro überschritten und auch bezüglich der Ersatzfreiheitsstrafe nur die Mindestzeit festgelegt.

Die festgelegte Geld bzw. Ersatzfreiheitsstrafe erscheint sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen geboten. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten stehen der Strafbemessung nicht entgegen.

Es wird daher festgestellt, dass bezüglich Strafbemessung die Erstbehörde vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

I.6. Zusammenfassend wird festgestellt, dass der Berufungswerber weder durch den Schuldspruch noch durch die Strafbemessung in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen war.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180  Euro zu entrichten.

Mag. K i s c h