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VwSen-150139/4/Kei/La

Linz, 23.03.2001

VwSen-150139/4/Kei/La Linz, am 23. März 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Keinberger über die Berufung der Mag. I P, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. M P, R 1, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5. September 2000, Zl. BauR96-97-1998, wegen einer Übertretung des Bundesstraßenfinanzierungs-gesetzes 1996 (BStFG), zu Recht:

  1. Der Berufung wird mit der Maßgabe, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nachstehend berichtigt wird, im Hinblick auf die Schuld und im Hinblick auf die Geldstrafe keine Folge gegeben. Im Hinblick auf die Ersatzfreiheitsstrafe wird der Berufung insoferne teilweise Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe auf 16 Stunden herabgesetzt wird.
  2. Die Verwaltungsvorschriften, die durch die Tat verletzt worden sind, lauten "§ 7 Abs.1 zweiter Satz iVm § 12 Abs.1 Z2 Bundesstraßenfinanzierungsgesetz 1996, BGBl. Nr. 201/1996, idFd BGBl. I Nr. 113/1997" und die Strafsanktionsnorm lautet "§ 13 Abs.1 Bundesstraßenfinanzierungsgesetz 1996, BGBl. Nr. 201/1996 idFd BGBl. I Nr. 107/1999".

    Rechtsgrundlage:

    § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 51 Abs. 1 VStG.

  3. Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, das sind 300 S (entspricht  21,81 Euro), zu leisten. Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die im Spruch des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses angeführte, als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z1 VStG), lautet:

"Sie haben als Lenkerin des PKW´s mit dem polizeilichen Kennzeichen LL- am 28.3.1998 gegen 14.40 Uhr die mautpflichtige Bundesstraße A (Bundesautobahn), bis km 7.5, Richtungsfahrbahn Süd, im Stadtgebiet Linz benützt, ohne die zeitabhängige Maut vor der mautpflichtigen Straßenbenützung ordnungsgemäß entrichtet zu haben." Die Berufungswerberin (Bw) habe dadurch "§ 7 Abs.1 und Abs.11 Bundesstraßenfinanzierungsgesetz 1996, BGBl.Nr. 201/1996 i.d.F. BGBl.Nr. 113/1997 (BStFG) und Pkt. 8 der Mautordnung vom 11.12.1996" übertreten, weshalb sie "gemäß § 13 Abs.1 BStFG 1996" zu bestrafen gewesen sei - und zwar mit einer Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 36 Stunden).

Ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 300 S wurde vorgeschrieben.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung.

Die Bw brachte in der Berufung vor (auszugsweise Wiedergabe):

Das angefochtene Straferkenntnis ist rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und rechtswidrig infolge seines Inhaltes. Es wird zur Gänze angefochten.

Zunächst ist als Verletzung von Verfahrensvorschriften anzufechten, daß ich mit Strafverfügung vom 21.04.1998 wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 7 Abs.2 iVm. § 12 Abs.1 Bundesstraßen Finanzierungsgesetz verurteilt wurde. Das gesamte Verwaltungsstrafverfahren der Erstbehörde gegen mich wurde wegen dieses Tatbestandes geführt. Im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis erfolgt eine Verurteilung wegen der Verwaltungsübertretungen gemäß § 7 Abs.1 und Abs.11 Bundesstraßen Finanzierungsgesetz und Punkt 8 der Mautordnung vom 11.12.1996. Hinsichtlich dieser Verwaltungsübertretungen wurde innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist gegen mich kein Strafverfahren eingeleitet und ist Verfolgungsverjährung eingetreten. Selbst wenn man die Ansicht vertritt, dass es sich hier nur um eine andere rechtliche Beurteilung der Erstbehörde für denselben Sachverhalt handelt, sohin Verfolgungsverjährung nicht eingetreten wäre, ist das Straferkenntnis rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil mein Recht auf Parteiengehör nicht gewahrt wurde. Zu dieser von der Behörde nunmehr vorgenommenen rechtlichen Qualifikation, bzw. diesen 'neuen' Verwaltungsübertretungen, wurde ich nicht gehört und wurde mir auch nicht Gelegenheit zur Wahrnehmung meiner Parteienrechte als Beschuldigter eingeräumt. Es liegt daher Rechtswidrigkeit infolge Verletzung des Parteiengehörs vor, sohin infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Im übrigen leidet das angefochtene Straferkenntnis an antizipierender Beweiswürdigung, da meinen Beweisanträgen in den beiden abgegebenen Stellungnahmen nicht Folge gegeben wurde - eine zeugenschaftliche Einvernahme Dris. P ist niemals erfolgt.

Überdies ist die Erstbehörde offensichtlich nicht einmal in der Lage, die Beschuldigtenverantwortung richtig und den logischen Denkgesetzen entsprechend wiederzugeben und zu interpretieren. Zutreffend ist, dass die Vignette, entweder infolge nicht erfolgter vorheriger Reinigung der Windschutzscheibe, oder aber auch aufgrund mangelhafter Beschaffenheit des Klebstoffes, auf der Windschutzscheibe nicht ordnungsgemäß zur Gänze kleben blieb, sondern sich an den Rändern aufrollte und abhob und daher hinter der Vignette und stark über diese überspringend mit Buchklebefolie zusätzlich auf der Windschutzscheibe befestigt wurde. Aus welchem Grund die Erstbehörde hier zur Ansicht gelangt, dass deshalb die Vignette im Sinne der Mautordnung nicht mehr direkt an der Windschutzscheibe geklebt habe, kann logisch nicht nachvollzogen werden. Wenn hinter der Vignette zusätzlich und stark überspringend eine Klebefolie angebracht wird, so ist daraus evident, dass die Vignette als solche sich zwischen Folie und Windschutzscheibe befindet und daher direkt an der Windschutzscheibe klebt, soweit dies aufgrund der Beschaffenheit des Klebstoffes noch möglich ist.

Unrichtig und nicht durch das Beweisverfahren gedeckt ist auch die Annahme der Erstbehörde, dass bei einem Abziehen der so befestigten Vignette der Selbstzerstörungseffekt nicht eintreten würde. Es wird auf die Stellungnahme bzw. auf den Beweisantrag vom 04.06.1998 verwiesen, wonach sich vor dem Hinterkleben keineswegs die Vignette als Ganzes von der Windschutzscheibe gelöst hatte, sondern lediglich ein Aufrollen und Ablösen an den Ecken zuvor eingetreten war - im wesentlichen Bereich der Vignette, also in der Mitte, war bei der beschriebenen Vorgehensweise eine gute Haftung vorhanden und ist demgemäß auch niemals die Vignette als Ganzes von der Windschutzscheibe abgezogen worden, bzw. wurde ein solcher Versuch auch nicht unternommen.

Diesbezügliche Feststellungen im Beweisverfahren gibt es infolge der antizipierenden Beweiswürdigung der Erstbehörde und Nichteinvernahme des beantragten Zeugen auch nicht, sodass sich die diesbezüglichen Anführungen zum Sachverhalt als bloße aktenwidrige Mutmaßungen qualifizieren.

Schließlich ist das angefochtene Straferkenntnis auch rechtswidrig infolge unrichtiger Rechtsansicht. Dass die Autobahnen- und Schnellstraßenfinanzierungs-AG im Wege des Bundesstraßenfinanzierungsgesetzes beliehen ist, die Mautordnung als generelle und hoheitliche Anordnung festzulegen, ist eine rechtliche Schlußfolgerung der Erstbehörde, die im angeführten Gesetz keine Deckung findet. Alleine die Ermächtigung namens des Bundes eine Maut einzuheben, erfüllt nicht die Anforderung an hoheitliches Tätigwerden. Alleine die Kundmachung der Mautordnung im Amtsblatt der Wiener Zeitung bedingt auch nicht, dass damit automatisch dieser Mautordnung einer privaten Gesellschaft Verordnungsrang zukommt.

Es wird sohin beantragt der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis zu Gänze aufzuheben, sowie das anhängige Verwaltungsstrafverfahren zur Gänze einzustellen; in eventu das angefochtene Straferkenntnis als rechtswidrig aufzuheben und der Erstbehörde Verfahrensergänzung und neuerliche Entscheidung aufzutragen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. November 2000, Zl. BauR96-97-1998/Ng, Einsicht genommen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Das BStFG in der Fassung des BGBl. I Nr. 107/1999, das zur Zeit der Fällung des gegenständlichen Straferkenntnisses galt, ist für die Bw günstiger als das BStFG in der Fassung, die zur Zeit der der Bw vorgeworfenen Tat galt. Diese Beurteilung stützt sich insbesondere darauf, dass durch das BGBl. I Nr. 107/1999 im Hinblick auf eine Übertretung wegen einer nicht ordnungsgemäß entrichteten zeitabhängigen Maut die Bestimmung des § 21 VStG anwendbar war und die Obergrenze des Strafrahmens für die Geldstrafe niedriger war (Unterschied zu dem zur Zeit der der Bw vorgeworfenen Tat geltenden Recht). Es wird auf die im Folgenden wiedergegebenen Ausführungen aus Hauer/Leukauf, "Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens", 5. Auflage, 1996, Linde Verlag, Seite 746, hingewiesen.

Rechtsänderungen nach abgeschlossener Tat berühren bei Fehlen einer besonderen gegenteiligen Übergangsregelung die bereits eingetretene Strafbarkeit nicht und haben, wenn Taten der gleichen Art auch weiterhin strafbar bleiben, gemäß § 1 Abs.2 VStG nur hinsichtlich der Strafe die Folge, dass ein etwaiges nunmehr dem Täter günstigeres Recht zur Anwendung zu kommen hat ... Daraus folgt, dass in einem solchen Fall als verletzte Vorschrift iSd § 44a lit.b VStG diejenige anzusehen ist, welche vor der Rechtsänderung in Kraft war, jedoch als Strafsanktionsnorm im Sinne des § 44a lit.c VStG bei einem zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses der Behörde erster Instanz günstigeren Recht für den Täter heranzuziehen ist.

Es wird auf die im Folgenden wiedergegebenen Ausführungen in Hauer/Leukauf, S.973, hingewiesen. "Die Richtigstellung der verletzten Verwaltungsvorschrift durch die Berufungsbehörde ist auch nach Ablauf der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist möglich, wenn dem Bf kein anderer Sachverhalt zur Last gelegt wurde ... Das gilt auch für die Strafsanktionsnorm, da hinsichtlich einer rechtlichen Qualifikation keine Verfolgungsverjährung eintreten kann ...".

Der erste und der zweite Satz des Abschnittes 8 der Mautordnung lauten:

Die Vignette ist nach Ablösung von der Trägerfolie innen direkt auf der Windschutzscheibe gut sichtbar und unbeschädigt anzukleben (Vignettenarten siehe Anhang 1). In gleicher Weise ist das Ankleben gestattet auf einer nicht versenkbaren Seitenscheibe im linken vorderen Bereich.

Der erste Satz des Abschnittes 9 der Mautordnung lautet:

Wenn die Mautvignette zerstört wird, ist vor der nächsten mautpflichtigen Straßenbenützung eine Ersatzvignette am Fahrzeug anzubringen.

Zum Rechtscharakter der Mautordnung wird auf die im Folgenden wiedergegebenen Ausführungen in Stolzlechner/Kostal, "Das Bundesstraßenfinanzierungsgesetz 1996", Zeitschrift für Verkehrsrecht/Sonderheft, 1999, Seite 15, hingewiesen.

"Bezüglich des Rechtscharakters der MautO ist davon auszugehen, dass keine Regelung des BStFG darauf hindeutet, dass der Gesetzgeber der ASFINAG (ausnahmsweise) die Befugnis zur Erlassung der MautO in Verordnungsform erteilen wollte. Die Regelungen der MautO sind folglich als 'Allgemeine Geschäftsbedingungen' zu deuten, die vom Privatrechtsträger ASFINAG erlassen werden. Solche Geschäftsbedingungen 'gelten nur kraft beiderseitiger Vereinbarung durch die Parteien: Ein Teil stellt sie auf und der andere unterwirft sich'. Eine Geltung der MautO kraft objektiven Rechts kommt nicht in Betracht, weil die MautO weder durch formelles Gesetz noch durch eine Verwaltungsbehörde (in Verordnungsform) erlassen wird. An dieser Qualifikation vermag auch die Genehmigungspflicht durch die Beteiligten BM nichts zu ändern, weil die Genehmigung lediglich eine Maßnahme der Wirtschaftsaufsicht darstellt. Eine nachträgliche Prüfung durch das zuständige Gericht wird durch die Genehmigungspflicht nicht ausgeschlossen."

Im ersten und zweiten Satz des Abschnittes 8 der Mautordnung war angeführt, wie eine Anbringung einer Mautvignette an einer Windschutzscheibe zu erfolgen hat. Eine Anbringung einer Mautvignette an einer Windschutzscheibe auf eine andere Art als sie in den ersten beiden Sätzen des Abschnittes 8 der Mautordnung angeführt war, war nicht vorgesehen. Im gegenständlichen Zusammenhang hätte die Mautvignette an der Windschutzscheibe auf eine der Arten angebracht werden müssen, die in den ersten beiden Sätzen des Abschnittes 8 der Mautordnung vorgesehen gewesen sind. Eine Anbringung der Mautvignette an der Windschutzscheibe sowohl auf die Art, wie sie durch die Polizeibediensteten Wolfgang Klaubauf und Franz Berger wahrgenommen wurde - und zwar mittels Tixo - als auch auf eine solche Art, wie sie die Bw in der Berufung beschrieben hat war in der Mautordnung nicht vorgesehen. Es ist im gegenständlichen Zusammenhang, was das Anbringen der Mautvignette an der Windschutzscheibe betroffen hat, nicht so vorgegangen worden, wie es in der Mautordnung vorgesehen gewesen ist.

Der Oö. Verwaltungssenat zweifelt nicht am Vorliegen des Sachverhaltes, der durch die im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführte, als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z1 VStG), zum Ausdruck gebracht wird.

Der objektive Tatbestand des § 7 Abs.1 zweiter Satz iVm § 12 Abs.1 Z2 BStFG idFd BGBl. I Nr. 113/1997 wurde im gegenständlichen Zusammenhang verwirklicht.

Das Vorbringen der Bw ist nicht geeignet, das in der als erwiesen angenommenen Tat des Spruches des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführte Verhalten der Bw zu entschuldigen oder zu rechtfertigen. Ein Schuldausschließungsgrund oder ein Rechtfertigungsgrund liegt nicht vor.

Das Verschulden der Bw wird als Fahrlässigkeit qualifiziert. Es ist nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 VStG.

Die gesetzlich normierten Voraussetzungen für die Anwendung der Bestimmung des § 21 VStG liegen nicht vor. Es konnte diese Bestimmung nicht angewendet und es konnte nicht von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden.

Es wurde im gegenständlichen Zusammenhang die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe von 3.000 S verhängt.

Die Voraussetzungen für eine Anwendung der Bestimmung des § 20 VStG (Außerordentliche Milderung der Strafe) liegen nicht vor. Es konnte nicht diese Bestimmung angewendet werden und es konnte nicht die Mindeststrafe unterschritten werden.

Die angedrohte Ersatzfreiheitsstrafe wurde durch die belangte Behörde zu hoch bemessen. Sie war durch den Oö. Verwaltungssenat neu festzusetzen.

Es war die Berufung gemäß § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG hinsichtlich des Schuldspruches und hinsichtlich der Geldstrafe abzuweisen und ihr hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe teilweise Folge zu geben.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, das sind 300 S, vorzuschreiben. Da der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, sind für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keine Kosten zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Keinberger

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