Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300509/2/WEI/Pe

Linz, 02.03.2004

 

 

 

VwSen-300509/2/WEI/Pe Linz, am 2. März 2004

DVR.0690392 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der S C GmbH, vertreten durch Geschäftsführer W S, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 28. Jänner 2003, Zl. Pol 96-7-1-2001, betreffend Verfall eines Geldspielapparates nach dem § 10 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Verfallsbescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid hat die belangte Behörde gegenüber der Berufungswerberin (Bwin) auf der Rechtsgrundlage des § 10 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 wie folgt abgesprochen:

 

"Der mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 08.05.2001, Zahl Pol96-7-1-2001, in einem öffentlich zugänglichen Nebenraum der Shell-Tankstelle M in , beschlagnahmte Geldspielapparat der Marke 'Diplomat De Luxe World', Geräte-Nr. BOV 2000030, mit den Spielprogrammen Magic Life-Vienna V 2.7 Ser.Nr. 000000200087 (Kartenspiel) und Reel Star-Vienna V 2.4. Ser.Nr. 000000200087 (Früchtespiel), samt Inhalt, das sind Euro 172,23 (2 x 500 ATS, 8 x 100 ATS, 5 x 50 ATS, 7 x 20 ATS, 180 ATS in Form von Hartgeld),wird hiermit für verfallen erklärt."

 

1.2. Gegen diesen selbständigen Verfallsbescheid, der der Bwin zu Händen des W S am 31. Jänner 2003 zugestellt wurde, richtet sich die per Telefax am 12. Februar 2003 rechtzeitig eingebrachte Berufung gleichen Datums, mit der sinngemäß die Aufhebung des Verfalls angestrebt wird. Die Berufung wird inhaltlich wie folgt begründet:

 

"Sehr geehrte Herren,

 

Wie schon bei dem mündlichen Gespräch vom 11. Feber 2003 angekündigt und mitgeteilt wird gegen oben angeführte Bescheid ein Berufungsantrag gestellt.

 

BEGRÜNDUNG Berufungsantrag

 

Die Firma S C vermietet im gesamten Bundesgebiet Spielautomaten.

Auf Seite 2, Absatz 4 wird von Ihnen angeführt, das die Gefahr besteht, das gegenständlicher Spielapparat weiterhin zur Aufstellung gelangt. Es dürfte der Aufmerksamkeit Ihrer Behörde entgangen sein, das gegenständliche Spielautomaten zu Tausenden in den Bundesländern Wien und Steiermark arbeiten.

Es ist selbstverständlich das erwähnter Spielautomat weiter zur Aufstellung gelangt. Wir werden allerdings unsere Verträge dementsprechend ändern, damit sichergestellt wird, das gegenständlicher Spielautomat ausschließlich in den Bundesländern Wien oder Steiermark aufgestellt wird.

Es ist unzumutbar, das unsere Firma großen finanziellen Schaden erleidet, nur weil gegenständlicher Spielautomat statt in der Steiermark in Oberösterreich aufgestellt wurde. Dies widerspricht jedem gesunden Rechtsempfinden.

 

W S eh

Geschäftsleitung"

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der nachstehende S a c h v e r h a l t :

2.1. Auf Grund der Anzeige des Gendarmeriepostens Ried im Innkreis vom 30. Jänner 2001, Zl. P-213/01-Hö, wurde bekannt, dass der im Spruch angeführte Geldspielapparat mindestens von Weihnachten 2000 bis 24. Jänner 2001 in einem öffentlich zugänglichen Nebenraum der Shell-Tankstelle M in, aufgestellt war und auch betrieben wurde. Der Spielapparat wurde von A W, aufgestellt, der laut Gendarmerieanzeige behauptete, das Gerät könne nicht als verbotener Spielapparat angesehen werden.

Der Spielapparat wurde von den Beamten als verbotener Geldspielapparat eingestuft, von der Gendarmerie vorläufig beschlagnahmt und der belangten Behörde übergeben, die in der Folge das Gutachten des Amtes der Oö. Landesregierung, Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik, vom 17. April 2001, Zl. BauME-210000/316-2001/Maz/Lee, einholte. Aus diesem Gutachten des Amtssachverständigen Ing. M geht hervor, dass es sich beim angeführten Spielapparat tatsächlich um einen Geldspielapparat mit den bezeichneten Programmen Magic Life und Reel Star, Videospielen mit zufallsgesteuerter Kartenauflage bzw Früchteanzeige, handelt. Spielteilergebnisse (wie Z.B. Kartenauflage, Früchteanzeige, Risikospiel) werden durch elektronische Vorrichtung selbsttätig herbeigeführt und hängen ausschließlich oder überwiegend vom Zufall ab.

2.2. Mit dem an die Bwin adressierten Bescheid über eine Beschlagnahme vom 8. Mai 2001 wurde der Geldspielapparat "Diplomat De Luxe World", Geräte-Nr. BOV 2000030, Spielprogramme Magic Life-Vienna V 2.7 Ser.Nr. 000000200087 (Kartenspiel) und Reel Star-Vienna V 2.4 Ser.Nr. 000000200087 (Früchtespiel) samt Inhalt auf der Rechtsgrundlage des § 39 VStG iVm §§ 8 Abs 3 und 10 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 beschlagnahmt. Der gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung vom 15. Mai 2001 wurde mit h. Erkenntnis vom 7. August 2002, Zl. VwSen-300404/2/Kei/Be, keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

2.3. Im angefochtenen Verfallsbescheid ging die belangte Behörde davon aus, dass der Geldspielapparat unter das Aufstellverbot des § 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 fällt und dass die Bwin als Eigentümerin des Spielapparates mit der Firma A W vertreten durch A W einen Mietvertrag abgeschlossen hatte (vgl aktenkundigen Mietvertrag vom 28.12.2000).

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage unbestritten feststeht und daher nur Rechtsfragen zu beurteilen sind.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Nach § 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist das Aufstellen von Geldspielapparaten verboten. Gemäß § 10 Abs 1 Z 1 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, wer gegen ein Verbot gemäß § 3 Abs 1 Z 1 und 2 verstößt.

 

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind.

 

§ 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 definiert Geldspielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes als jene Spielapparate im Sinn des Absatz 1, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt; als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

1. deren Spielergebnis oder Spielteilergebnis für den Spieler nicht beeinflussbar oder nicht berechenbar ist und

2. die zur Herbeiführung des Spielergebnisses oder eines Spielteilergebnisses mit mechanisch oder elektronisch getriebenen rotierenden Walzen, Scheiben, Platten, Rädern oder dergleichen oder mit elektrisch oder elektronisch gesteuerten wechselweise blinkenden Leuchtsymbolen, wie z.B. mit Lichträdern, Lichtpyramiden, Leuchtdioden - gegebenenfalls mit zusätzlichen Halte-, Stepp- oder Stoppvorrichtungen - ausgestattet sind.

 

Nach § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinn dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

 

Nach der seit 1. Juni 1999 geltenden neuen Legaldefinition des § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 betreffend Geldspielapparate fällt der im Amtsgutachten in seiner Funktionsweise näher beschriebene Spielapparat "Diplomat De Luxe World" mit der Geräte-Nr. BOV 2000030 jedenfalls unter diese im Vergleich zum früheren § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1992 (LGBl Nr. 55/1992) erweiterte Begriffsbestimmung. Geldspielapparate liegen nunmehr bereits bei nicht beeinflussbaren oder berechenbaren Spielteilergebnissen vor, wenn der Spielapparat mit mechanisch oder elektromechanisch getriebenen rotierenden Walzen etc. zur Herbeiführung des Spielergebnisses ausgestattet ist. Genau das ist nach der Beschreibung im Amtsgutachten der Fall. Die Kartenauflage, Früchteanzeige und das Risikospiel betreffen beispielsweise solche vom Spieler nicht beeinflussbare Spielteilergebnisse. Ein solches Gerät erfüllt nach dem ausdrücklich erklärten Willen des Landesgesetzgebers ebenfalls den Begriff des Geldspielapparates, dessen Aufstellen nach § 3 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 schlechthin verboten ist.

 

4.2. Nach § 17 Abs 1 VStG dürfen, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen, nur Gegenstände für verfallen erklärt werden, die im Eigentum des Täters oder eines Mitschuldigen stehen oder ihnen vom Verfügungsberechtigten überlassen worden sind, obwohl dieser hätte erkennen müssen, dass die Überlassung des Gegenstandes der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde.

 

Gemäß § 17 Abs 2 VStG dürfen Gegenstände, die nach § 17 Abs 1 VStG verfallsbedroht sind, hinsichtlich der aber eine an der strafbaren Handlung nicht als Täter oder Mitschuldiger beteiligte Person ein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht nachweist, nur für verfallen erklärt werden, wenn die betreffende Person fahrlässig dazu beigetragen hat, dass mit diesem Gegenstand die strafbare Handlung begangen wurde, oder bei Erwerb ihres Rechts von der Begehung der den Verfall begründenden strafbaren Handlung wusste oder hätte wissen müssen.

 

§ 17 Abs 3 VStG sieht für den Fall, dass keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann, die Möglichkeit vor, dass auch selbständig auf den Verfall erkannt werden kann, wenn im Übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung solcher Bescheide kann auch durch öffentliche Bekanntmachung bewirkt werden.

 

Gemäß § 10 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 können Spielapparate und alle an den Apparat angeschlossenen Geräte samt ihrem Inhalt sowie Spielprogramme, die entgegen diesem Landesgesetz oder einer auf Grund dieses Landesgesetzes erlassenen Verordnung aufgestellt oder betrieben werden, von der Behörde unabhängig von einer Bestrafung gemäß der Strafbestimmung des § 10 Abs 2 leg.cit. für verfallen erklärt werden.

 

4.3. Zum Verhältnis von § 17 Abs 3 VStG zu anderen Verfallsbestimmungen in Materiegesetzen ging der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28. Februar 1996, 94/03/0263, betreffend den Verfall nach § 28 Abs 2 Fernmeldegesetz (BGBl Nr. 170/1949), der keine bloße Strafmaßnahme, sondern auch Sicherungsmaßnahme war, davon aus, dass der objektive Verfall nach § 17 Abs 3 VStG unabhängig von der weiteren Verfallsbestimmung nach § 28 Fernmeldegesetz ausgesprochen werden könne. Es liege daher keine res iudicata in Bezug auf § 17 Abs 3 VStG vor, wenn ein den Verfall aussprechendes Straferkenntnis nach § 51 Abs 7 VStG als aufgehoben gelte. In diesem Sinn hat auch VwSlg 13.212 A/1990 klargestellt, dass der Verfall von Gegenständen im objektiven Verfahren vom jeweiligen Materiegesetz vorgesehen sein muss. Daneben könne nach § 17 Abs 3 VStG selbständig auf Verfall unter der dort genannten Voraussetzung erkannt werden, dass keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann.

 

Im vorliegenden Fall konnte Herr Alois Weiss verfolgt werden. Im vorgelegten Verwaltungsakt ist wegen des Vorfalls eine Aufforderung zur Rechtfertigung vom 4. Mai 2001 an ihn adressiert worden. Der objektive Verfall nach § 17 Abs 3 VStG erscheint demnach nicht möglich. Die belangte Behörde konnte sich allerdings mit Recht auf den § 10 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 berufen, der den Verfall im objektiven Verfahren ohne weitere Einschränkung ermöglicht.

 

4.4. Der objektive Verfall bewirkt einen Eigentumsverlust und bedeutet damit einen erheblichen Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Eigentumsrecht (vgl Art 1 des 1. ZP zur EMRK und Art 5 StGG). Bei verfassungskonformer Interpretation des nicht näher determinierten § 10 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 muss stets auch die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs geprüft und bejaht werden können.

 

Zur Begründung ihrer Verfallsentscheidung hat die belangte Behörde die Ansicht vertreten, dass der gegenständliche Geldspielapparat weiterhin verbotenerweise zur Aufstellung gelangen könnte, wenn man ihn an die Bwin wieder ausfolgte. Denn trotz der Klausel im Punkt VIII.) des Mietvertrages, wonach der Mieter dafür zu sorgen habe, dass sämtliche behördliche Vorschriften, Vorschreibungen, etc. in Zusammenhang mit dem Betrieb der Mietgegenstände eingehalten werden, habe sich gezeigt, dass der verbotene Spielapparat trotzdem aufgestellt worden ist. Es bestehe somit die Gefahr, dass der gegenständliche Geldspielapparat weiterhin vermietet und entgegen dem Verbot des § 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 zur Aufstellung gelangen könnte.

 

Dieser Argumentation hält die Bwin nur entgegen, dass es selbstverständlich sei, dass der Spielapparat weiter zur Aufstellung gelange und dass Tausende dieser Spielautomaten in den Bundesländern Wien und Steiermark "arbeiten" würden. Die Berufung räumt allerdings ein, dass die Verträge "dementsprechend" geändert werden sollen, um sicherzustellen, dass solche Spielapparate ausschließlich in den Bundesländern Wien oder Steiermark aufgestellt werden. Das bedeutet freilich im Gegenschluss, dass die Bwin offenbar bisher zu wenig getan hat. Die allgemein gehaltene Klausel im Punkt VIII.) bezieht sich nur auf den Betrieb des Mietgegenstandes und ist schon deshalb unzureichend. Der gegenständliche Geldspielapparat dürfte nämlich in Oberösterreich nicht einmal aufgestellt werden.

 

Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats teilt die Ansicht der belangten Behörde, dass beim gegebenen Sachverhalt grundsätzlich die Gefahr der Aufstellung des Geldspielapparates entgegen dem Oö. Spielapparategesetz 1999 weiterhin besteht. Die Bwin darf nämlich einen in Oberösterreich verbotenen Geldspielapparat einem Automatenaufsteller mit dem Sitz in Linz nicht vermieten, ohne von vornherein mit wirksamen Mitteln (z.B. mittels empfindlicher Vertragsstrafen und geeigneter Kontrollen) sicherzustellen, dass dieses Gerät an keinem Standort in Oberösterreich zum Einsatz gelangt. In diese Richtung geht zwar die in der Berufung angekündigte Absicht einer "dementsprechenden" Vertragsänderung, ohne aber einen tauglichen Ansatz zu unterbreiten. Die Bwin hat ihre vertragliche Beziehung zum Automatenaufsteller in Wahrheit nicht genutzt, um wirksamen Einfluss auf die Einhaltung der Vorschriften des Oö. Spielapparategesetzes 1999 zu nehmen. Deshalb hat die Bwin bzw ihre verantwortliche Geschäftsleitung zumindest fahrlässig dazu beigetragen, dass eine mit Verfall bedrohte Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 begangen werden konnte. In Relation zu dieser Mitverantwortung der Bwin erscheint ihr finanzieller Schaden durch den objektiven Verfall des gegenständlichen Geldspielapparates nicht unverhältnismäßig. Eine solche Reaktion ist vielmehr geboten, um in Hinkunft gleichartigen Übertretungen durch leichtfertiges Vermieten verbotener Spielapparate entgegenzuwirken.

 

Im Ergebnis war daher die Berufung als unbegründet abzuweisen und der objektive Verfall zu bestätigen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß

 
 

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