VwSen-150331/9/Lg/Hue/Hu

Linz, 25.10.2005

VwSen-150331/9/Lg/Hue/Hu Linz, am 25. Oktober 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 12. Oktober 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des O F, D, I B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. N N, G, R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 13. Juni 2005, Zl. BauR96-94-2004/Ah, wegen einer Übertretung des Bundesstraßen-Mautgesetzes 2002 (BStMG) zu Recht erkannt:

Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird auf 34 Stunden herabgesetzt.

Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs. 4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs. 2, 19 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 400 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen verhängt, weil er als Lenker des Pkw mit dem behördlichen deutschen Kennzeichen zu vertreten habe, dass er am 11. April 2004 gegen 14.40 Uhr auf der A8 Innkreis Autobahn als mautpflichtige Bundesstraße bis auf Höhe km 75,200 (Richtung Passau) im Gemeindegebiet Suben/Inn eine Mautstrecke benützt habe, ohne die zeitabhängige Maut ordnungsgemäß entrichtet zu haben, obwohl die Benützung von Mautstrecken mit einspurigen Kraftfahrzeugen und mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen, deren höchstes zulässiges Gesamtgewicht nicht mehr als 3,5 t beträgt, der zeitabhängigen Maut unterliege, welche vor der Benützung von Mautstrecken durch Anbringen einer Mautvignette am Fahrzeug zu entrichten sei. Am Fahrzeug sei keine Mautvignette angebracht gewesen.

In der Begründung des Straferkenntnisses wird auf den Einspruch gegen die Strafverfügung Bezug genommen. Der Behauptung, ein Ersatzmaut-Angebot sei nicht gestellt worden, wird die zeugenschaftliche und glaubwürdige Aussage der Meldungslegerin entgegengehalten, wonach das Original der Zahlungsaufforderung wegen der fehlenden Vignette am Kfz ausgefolgt worden sei. Der Meldungslegerin habe Kenntnis von den maßgeblichen Bestimmungen des BStMG und es sei ihr deshalb bekannt, dass die Erklärung des Bw, dass laut ADAC für eine kurze Strecke keine Vignette benötigt werde, rechtlich unrichtig sei. Darüber hinaus seien allfällige anderslautende Auskünfte des ADAC nicht rechtsverbindlich.

2. In der Berufung wird vom Bw im Wesentlichen vorgebracht, dass die mit Schreiben der ASFINAG vom 13. April 2005 vorgelegte Zahlungsaufforderung für die Ersatzmautvorschreibung auf alle Fälle zur Vermeidung weiterer Unannehmlichkeiten bezahlt worden wäre, falls Probleme aufgetreten wären, die aber in concreto nicht vorgelegen seien.

Da dem Bw aber weder persönlich noch auf sonstigem Weg eine Ersatzmautvorschreibung zugegangen sei, sei auch keine Zahlung veranlasst worden. Die oben angeführte Zahlungsaufforderung habe der Bw erst im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens zu Gesicht bekommen.

Die Meldungslegerin hätte den Bw weiterfahren lassen, da dieser ihrer Meinung nach zwar nicht beweisen konnte, dass er erst ca. 150 Meter vor der Betretung auf die Autobahn aufgefahren sei, die Kolonne von Fahrzeuglenkern hinter dem Bw aber dies bestätigen könnten. Da es zu keiner Beanstandung gekommen sei, hätte der Bw die Daten der hinter ihm befindlichen Fahrzeuglenker für eine Zeugenschaft nicht erhoben.

Es sei unrichtig, dass die Meldungslegerin in Gegenwart des Bw einen Zahlschein ausgefüllt habe. Es werde bezweifelt, ob die Meldungslegerin bei einem ca. 5 km langen Stau von etwa 300 Fahrzeugen am Übergang Suben sich an gegenständlichen Vorfall und gegenständliches Fahrzeug erinnern könne.

Der Stellungnahme der ASFINAG vom 28. Jänner 2005, wonach immer nur zwei Mautaufsichtorgane Dienst versehen würden und deshalb der Sachverhalt von beiden Kollegen bestätigt werden könne, werde widersprochen, da das Organ der öffentlichen Aufsicht zwar mit einem Kollegen unterwegs gewesen sei, diese sich die Fahrzeuge/Kontrollen jedoch aufgeteilt hätten. Am Kfz des Bw sei die Meldungslegerin deshalb alleine gestanden.

Offensichtlich sei sowohl in der Anzeige vom 7. Juni 2004 als auch in der Stellungnahme der ASFINAG vom 28. Jänner 2005 auf "Schimmeltexte aus Computermasken" zurückgegriffen worden. So werde in der Anzeige Folgendes ausgeführt: "da keine bestimmte Person beanstandet werden konnte wurde am Fahrzeug eine schriftliche Aufforderung zur Zahlung der Ersatzmaut hinterlassen". Diese Anzeigentextierung sei mit dem vorgefallenen Sachverhalt in keiner Art und Weise in Einklang zu bringen.

Der Bw sei erst ca. 150 Meter vor der Grenze auf die Autobahn aufgefahren, wofür laut ADAC Südbayern keine Vignette erforderlich sei. Der ganzen Kolonne hinter dem Bw sei das gleiche passiert und argumentierte gleich. Die Meldungslegerin hätte sich die Kennzeichen notiert und gemeint, wenn das stimme sei alles in Ordnung.

Überdies sei die verhängte Geldstrafe zu hoch und es würden folgende Milderungsgründe vorliegen:

"der bisher ordentliche Lebenswandel und die Tatsache, dass die Tat mit dem sonstigen Verhalten in Widerspruch steht;
die Tat lediglich aus Fahrlässigkeit begangen wurde;
die Tat nur aus Unbesonnenheit (Unachtsamkeit) begangen wurde;
die Tat mehr durch besonders verlockende Gelegenheit, als mit vorgefasster Absicht begangen wurde;
optimale Fahrbahn- und Straßen-, sowie Verkehrsverhältnisse herrschten (kein anderer Fahrzeugverkehr);
die Tat unter Umständen begangen wurde, die einem Schuldausschließungsgrund oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen;
es trotz Vollendung der Tat zu keinen Schäden Dritter gekommen ist;
sich von der Zufügung eines größeren Schadens, obwohl dazu die Gelegenheit offengestanden wäre, freiwillig Abstand genommen wurde;
die Tat schon vor längerer Zeit begangen wurde und seither ein Wohlverhalten vorliegt."

Beantragt wird die Abführung der bisher unerledigt gebliebenen Beweisanträge, in eventu die Aussprache einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG bzw. in eventu die Herabsetzung der Geldstrafe auf ein gesetzeskonformes mildes Maß gem. § 20 VStG nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt eine Anzeige der ASFINAG vom 7. Juni 2004 zugrunde. Die Lenkeranzeige enthält den gegenständlichen Tatvorwurf. In einem Ergänzungsschreiben der ÖSAG vom selben Tag wird u.a. ausgeführt: "Da gemäß § 19 Abs. 3 BStMG 2002 keine bestimmte Person beanstandet werden konnte, wurde ... am Fahrzeug eine schriftliche Aufforderung (ID-Nr.: 203097012597) zur Zahlung der Ersatzmaut hinterlassen." Weiters ist in diesem Ergänzungsschreiben der Tatort mit km ca. 74.20, Raststation Suben, teilweise abweichend zur Anzeige angegeben.

Der Zulassungsbesitzer des gegenständlichen Kfz gab aufgrund der Lenkererhebung mit Schreiben vom 27. Juli 2004 bekannt, dass der Lenker des Kfz unbekannt sei. Es wurde als Mieter dieses PKW der Bw benannt.

Nach Strafverfügung vom 15. September 2004 äußerte sich der Bw nach Akteneinsicht im Wesentlichen wie in Teilen der später eingebrachten Berufung.

Einer weiteren Stellungnahme der ASFINAG vom 28. Jänner 2005 ist zu entnehmen, dass die Einspruchsangaben des Lenkers nicht nachvollzogen werden könnten. Da die vereidigten Mautaufsichtorgane immer zu zweit Dienst versehen würden, könnten diese bestätigen, dass auf der Windschutzscheibe des beanstandeten Fahrzeuges keine Vignette angebracht gewesen sei.

Dazu brachte der Bw im Wesentlichen Rechtfertigungsgründe wie in der später eingebrachten Berufung vor und stellte den Antrag die Meldungslegerin zeugenschaftlich zu vernehmen.

Das anzeigende Organ der öffentlichen Aufsicht sagte anlässlich einer Vernehmung als Zeuge am 15. März 2005 Folgendes aus: "Ich kann zu dieser Anzeige nur mehr angeben, dass ich den Zahlschein über die fällige Ersatzmaut ausgefüllt habe. Ich kann mich an diese Kontrolle noch erinnern, weil an diesem Tag Fahrzeuge an dieser Stelle (Grenzübergang Suben am Inn, Amtsplatz) ausgeleitet wurden. Es ist mir daher erinnerlich, dass ich dem Lenker dieses Fahrzeuges mit dem Kennzeichen den Zahlschein bezüglich Leistung der Ersatzmaut übergab. Ich weiß heute nicht mehr, was ich mit dem Lenker gesprochen habe. Von mir wurde jedoch mit Sicherheit nicht angegeben, es sei alles in Ordnung, wenn der Lenker kurz vorher auf die A8 aufgefahren sei. Mir sind die diesbezüglichen Anweisungen und die rechtlichen Gegebenheiten bekannt. Das heißt, es ist egal, ob der Beschuldigte 150 Meter vorher in Suben auf die A8 aufgefahren ist. In jedem Fall war der Beschuldigte verpflichtet, vor Benützung der A8 das Fahrzeug mit einer gültigen Vignette zu versehen. Das war nicht der Fall. Anderslautende Informationen des ADAC Südbayern ändern daher nichts. Offensichtlich wurde die von mir ausgestellte und dem Beschuldigten übergebene "Ersatzmaut" nicht bezahlt, weshalb durch die ASFINAG in Salzburg die Anzeige v. 7.6.2004 ausgelöst und so verfasst wurde. Die Daten des Beschuldigten habe ich deshalb nicht notiert, weil durch die Ausleitung des Verkehrs die Überprüfungen schneller ablaufen mussten. Das war auch der Grund, dass ich dem Beschuldigten einen Zahlschein zur späteren Begleichung der Ersatzmaut übergeben habe, was an und für sich ein Entgegenkommen war, weil der Beschuldigte an Ort und Stelle entweder nicht zahlen wollte oder die Ersatzmaut nicht zahlen konnte. Genau weiß ich das nicht mehr. Wenn ein Lenker nämlich nicht sofort die Ersatzmaut begleicht, müsste ja sogleich Anzeige an die Behörde erstattet werden. Das wollte ich vermeiden, weshalb ich ihm die Gelegenheit der Bezahlung einer Ersatzmaut durch Übergabe eines Zahlscheines einräumen wollte. Mehr kann ich nicht angeben."

Dazu äußerte sich der Bw im Wesentlichen wie in der später eingebrachten Berufung.

Auf Anforderung der belangten Behörde übermittelte die ASFINAG am 13. April 2005 eine Kopie der dem Bw übergebenen Zahlungsaufforderung.

Die daraufhin erfolgte Stellungnahme des Bw entspricht im Wesentlichen der später eingebrachten Berufungsbegründung.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde die Meldungslegerin einvernommen. Sie sagte aus, dass im Zuge von Verkehrskontrollen auch die Vignettenkontrollen durchgeführt worden seien. Jenen, die keine Vignette hatten, sei ein Ersatzmautangebot gestellt und, wer nicht sofort zahlen konnte, sei gutmütiger Weise ein Zahlschein mit dabei befindlichem Erlagschein übergeben worden. Diese Praxis sei aufgegeben worden und nunmehr werde bei nicht unverzüglicher Bezahlung der Ersatzmaut Anzeige erstattet. Es sei so gewesen, dass dem Bw nicht unmittelbar die Ersatzmautaufforderung in die Hand gedrückt, sondern er zuerst zur Bezahlung aufgefordert worden sei. Dies auch deshalb, weil ja die Ersatzmautaufforderung (Zahlschein) erst ausgefüllt werden müsse und dies länger dauere als die mündliche Aufforderung. Weshalb im konkreten Fall die Ersatzmaut nicht geleistet wurde, sei nicht mehr erinnerlich. Sicher sei aber nach der Aufforderung zur Bezahlung der Ersatzmaut der Zahlschein und die Ersatzmautaufforderung überreicht worden. Bei diesem Zahlschein handle es sich um eine doppelte Durchschrift, also um insgesamt drei Exemplare. Das erste Exemplar gehe zur ASFINAG, das zweite bleibe beim Mautaufsichtsorgan und das dritte Exemplar sei Bestandteil des Zahlscheines und werde dem Betretenen überreicht. Dies sei auch im gegenständlichen Fall so gewesen. Es könne nicht sein, dass irrtümlicherweise ein Exemplar dem Lenker nicht übergeben worden ist, da so ein Fall der Zeugin erinnerlich wäre.

Auf die Frage nach der divergierenden Tatortbestimmung auf der Zahlungsaufforderung und auf der Anzeige antwortete die Zeugin, dass der tatsächliche Kontrollpunkt sich bei km 75,2 befunden habe. Km 74,2 sei bei der Anzeige deshalb eingetragen worden, weil dies die Mautabbuchungsstelle der LKW-Maut sei. Die Mautaufsichtsorgane würden dies nach der Kontrolle über den Laptop ins System eingeben, in dem eben nur diese Mautabschnitte verzeichnet seien. Um im konkreten Fall den korrekten Betretungsort anzugeben, sei die erwähnte Verbesserung erfolgt.

Dem Verweis des Vertreters des Bw darauf, dass nach Anzeigetextierung im Akt keine bestimmte Person hätte betreten werden können und am Fahrzeug eine Aufforderung zur Zahlungsleistung hinterlassen worden sei und dies im Widerspruch zum tatsächlichen Sachverhalt stehe, entgegnete die Zeugin dahingehend, dass sich dies aus der damaligen Praxis der Mitgabe der Erlagscheine an die Betretenen ergebe. Die anzeigeerstattende ASFINAG gehe eben von dem Regelfall aus, dass niemand hätte angetroffen werden können.

Zur Behauptung des Bw, er habe die Ersatzmautaufforderung nie bekommen, äußerte sich das Organ der öffentlichen Aufsicht dahingehend, dass dies unerklärlich sei, da die weiter oben beschrieben Praxis der Mitgabe der Erlagscheine damals äußerst häufig befolgt worden sei und es nie Probleme gegeben habe. Weiters sei das Argument des Bw, er sei erst kurz vorher auf die Autobahn aufgefahren, irrelevant, wie bereits von der Zeugin anlässlich der Vernehmung bei der belangten Behörde hingewiesen worden sei, da jeder Autobahnabschnitt mautpflichtig sei. Der Behauptung des Bw, die Zeugin habe ihn mit dem Hinweis, dass aufgrund der Situation darüber hinweggesehen werden könne, weiterfahren lassen, entgegnete die Zeugin dahingehend, dass sie ihm dann keinen Erlagschein mitgegeben hätte.

Der Vertreter des Bw wies darauf hin, dass der Bw aufgrund einer falschen Rechtsauskunft durch den ADAC einem Rechtsirrtum unterlegen sei. Weiters sei die Autobahn nur auf einer Länge von 150 Metern benützt worden.

Zur Strafbemessung wurde ein monatliches Nettoeinkommen von 1.200 Euro, 1 Sorgepflicht in der Höhe von 280 Euro/Monat und kein Vermögen bekannt gegeben.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Vom Unabhängigen Verwaltungssenat war zunächst zu prüfen, ob dem Bw die Leistung der Ersatzmaut der Sache nach angeboten wurde, was von ihm bestritten wird.

In der Verhandlung hat die Meldungslegerin zeugenschaftlich dargelegt, dass sie den Bw mündlich zur Bezahlung der Ersatzmaut aufgefordert und ihm anschließend einen ausgefüllten Zahlschein übergeben hat.

Die Aussagen der Zeugin waren klar, schlüssig und entsprachen auch der Aktenlage. Sie konnten durch eine im Akt befindliche Kopie dieser Zahlungsaufforderung, aus der auch klar der Beanstandungsgrund hervorgeht, untermauert werden.

Es steht somit fest, dass die Nichtbezahlung der angebotenen Ersatzmaut den Strafausschließungsgrund der (rechtzeitigen) Ersatzmautentrichtung nicht zustande kommen ließ.

Wenn der Bw meint, für eine nur kurze Benützung einer Mautstrecke bestehe keine Mautpflicht, ist dem mit der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichthofes entgegen zu halten, dass eine allenfalls kurze Fahrtstrecke der Mautpflicht keinen Abbruch tut und die Mautpflicht an der Staatsgrenze beginnt. Selbst wenn ein Mitarbeiter des ADAC eine falsche Rechtsauskunft gegeben hätte, würde dies nach den von der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Grundsätzen (keine Erkundigung bei der zuständigen Behörde) nicht zu einem entschuldbaren Rechtsirrtum führen.

Zur Frage nach der divergierenden Tatortbestimmung auf der Zahlungsaufforderung und auf der Anzeige hat die Zeugin anlässlich der mündlichen Verhandlung klargestellt und glaubwürdig vorgebracht, dass der im angefochtenen Straferkenntnis (und schon in der verfolgungsverjährungsunterbrechenden Strafverfügung) vorgeworfene Tatort korrekt ist.

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist somit von der Richtigkeit der Darstellung der Meldungslegerin auszugehen, wonach am Kfz keine gültige Vignette angebracht war, was seitens des Bw auch nicht bestritten wurde. Im gegenständlichen Fall steht deshalb fest, dass der Bw als Lenker eine Mautstrecke ohne ordnungsgemäße Mautentrichtung (nämlich ohne auf das Kfz aufgeklebte Vignette) benützt und er somit das Tatbild des § 20 Abs. 1 BStMG verwirklicht hat.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und - da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind - auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Es ist zugunsten des Bw von Fahrlässigkeit auszugehen.

Zu dem auf eine Anwendung des § 20 VStG abzielenden Katalogs von Milderungsgründen im Berufungsschreiben des Vertreters des Bw ist zu bemerken, dass es sich bei § 20 VStG, wie der Titel dieser Bestimmung schon sagt, um eine "außerordentliche" Milderung der Strafe handelt. Eine solche "außerordentliche" Milderung ist dann nicht gerechtfertigt, wenn Milderungsgründe behauptet werden, die sich, zumal bei ausländischen Kraftfahrern, geradezu regelmäßig geltend machen lassen, sodass über § 20 VStG die gesetzliche Mindeststrafe in der Praxis unterlaufen würde. Der "Regelcharakter" des vom Vertreter des Bw angeführten Katalogs zeigt sich schon darin, dass der Vertreter des Bw diesen Katalog geradezu serienmäßig bei Berufungen nach dem BStMG ins Treffen führt. Anstelle weiterer Beispiele sei auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 24. März 1998, Zl. VwSen-150028 hingewiesen. Bereits dort hatte der Unabhängige Verwaltungssenat gegenüber demselben Vertreter eines anderen Bw Folgendes ausgeführt: "Die vom Bw geltend gemachten Milderungsgründe sind zwar zahlreich, fallen jedoch insgesamt nicht so ins Gewicht, dass von einem Überwiegen im Sinne des § 20 VStG gesprochen werden könnte: Die fahrlässige Tatbegehung stellt eine gewöhnliche und ausreichende Schuldform dar (§ 5 Abs. 1 VStG). Die Unbesonnenheit, die verlockende Gelegenheit und die Nichtbeschädigung Dritter stellen normale Begleitumstände der Tatbegehung dar, denen kein erheblicher Milderungseffekt zukommen kann. Inwiefern die freiwillige Abstandnahme von weitergehenden Schadenszufügungen mildernd zum Tragen kommen könnte, ist nicht ersichtlich. Das Wohlverhalten vor und nach der Tat ist zwar lobenswert, jedoch nicht bedeutsam, dass, auch in Verbindung mit den sonstigen Umständen, eine Anwendung des § 20 VStG gerechtfertigt wäre."

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Die im Verfahren ins Treffen geführte Kürze der Fahrtstrecke stellt keinen Milderungsgrund dar (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 1997, Zl. 97/06/0224). Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Bei Anwendung derselben Strafbemessungsgründe war die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabzusetzen; dies erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder