VwSen-160119/3/Bi/Be

Linz, 02.12.2004

 VwSen-160119/3/Bi/Be Linz, am 2. Dezember 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die mit 9. November 2004 datierte Berufung des Herrn Mag. Dr. P, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 4. November 2004, S-35691/04 VS1, wegen Übertretungen der StVO 1960 und des FSG auf Grund der Ergebnisse der am 2. Dezember 2004 zusammen mit der Berufungsverhandlung zu VwSen-520754 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 45 Abs.1 Z1 und 19 VStG,

zu II.: §§ 64, 65 und 66 VStG

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurden über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 4 Abs.5 iVm 99 Abs.3 lit.b StVO 1960, 2) §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 und 3) §§ 1 Abs.3 iVm 30 Abs.1, 37 Abs.1 und



37 Abs.4 Z2 FSG Geldstrafen von 1) 150 Euro (75 Stunden EFS), 2) 1.500 Euro (2 Wochen EFS) und 3) 750 Euro(10 Tagen EFS) verhängt, weil er

"Tatort: 1) Linz, Traundorferstraße 8 vor dem Lokal "H",

1. es unterlassen habe, nach einem Verkehrsunfall mit Sachschaden, mit dem sein Verhalten am Unfallsort in ursächlichem Zusammenhang gestanden sei, die nächste Sicherheitsdienststelle ohne unnötigen Aufschub zu verständigen, obwohl ein gegenseitiger Nachweis von Name und Anschrift mit dem Unfallbeteiligten (Unfallgeschädigten) unterblieben sei,
2. das Fahrzeug gelenkt und sich am 2. Oktober 2004, 00.13 Uhr, in Linz, Proschkogang 1b, geweigert habe, sich der Untersuchung der Atemluft (Alkomat) auf Alkoholgehalt zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert worden sei, weil er verdächtig gewesen sei, das Fahrzeug zum vorgenannten Zeitpunkt in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: starker Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute) gelenkt zu haben,
3. am 1. Oktober 2004 um ca 21.00 Uhr in Linz, Traundorferstraße 8 vor dem Lokal "H" bis Proschkogang 1b, das Kfz gelenkt habe, ohne im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt, zu sein, da mit Bescheid der BPD Linz vom 13. August 2004, Fe-762/2004, zugestellt am 13. August 2004, gemäß § 30 Abs.1 FSG ein Lenkverbot ausgesprochen worden sei.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da im Einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 2. Dezember 2004 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung, zusammen mit der die Berufung betreffend den Bescheid gemäß § 30 Abs.1 FSG durchgeführten Verhandlung, in Anwesenheit des Bw und der beiden Polizeibeamten Insp G und BI E durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz war entschuldigt. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe den Pkw nicht vom H heimgelenkt, sondern dieses bereits gegen 21.00 Uhr alleine verlassen und sei mit dem Taxi heimgefahren. Er habe den Namen des Lenkers


jedoch den Beamten nicht genannt. Seinem Bruder, der das Fahrzeug später zum genannten Parkplatz gelenkt habe, sei der minimale Ausparkschaden nicht aufgefallen, der überdies sofort am nächsten Tag mit der Geschädigten geregelt worden sei. Er habe das Fahrzeug gar nicht gelenkt, sondern erst gegen Mitternacht seine Aktentasche aus dem Kofferraum holen wollen, wobei er von Polizeibeamten angehalten und zum Alkotest aufgefordert worden sei. Er sehe nicht ein, warum er einen Alkotest machen hätte sollen, wenn er das Fahrzeug nicht gelenkt habe. Ein Vergehen nach § 30 FSG liege ebenfalls nicht vor.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw gehört, die Ausführungen der Erstinstanz in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses berücksichtigt und die beiden Polizeibeamten unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB zeugenschaftlich befragt wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die beiden Zeugen wurden am 1. Oktober 2004 gegen 23.55 Uhr über die Funkleitstelle verständigt, dass eine Person die Polizei gerufen habe, weil beim Proschkogang 1b eine offenbar betrunkene Person in einem Pkw liege und schlafe. Die Zeugen trafen kurz nach Mitternacht dort ein und stellten fest, dass auf dem Parkplatz ein weißer Mercedes mit offener Fahrertür stand, auf dessen Fahrersitz ein ihnen unbekannter Mann mit den Beinen außerhalb des Fahrzeuges lag. Laut Meldungslegerin Insp G (Ml) wachte der Mann beim Zuschlagen der Fahrzeugtüren des unmittelbar daneben abgestellten Polizeifahrzeuges auf. Der Ml fiel auch auf, dass eine Aktentasche am Kofferraumdeckel abgestellt war, während BI E sich zu erinnern glaubte, dass die Aktentasche erst im Zuge der Amtshandlung vom Bw vom Rücksitz geholt und dort abgestellt wurde. Der Zündschlüssel wurde von BI E abgezogen. Das Fahrzeug war nach übereinstimmenden Aussagen abgestellt, allerdings stellten die Zeugen fest, dass die Motorhaube noch warm war.

Auf ihr Befragen erklärte der Bw, er sei im H gewesen, aber nicht selbst mit dem Pkw gefahren. Er nannte allerdings keinen Lenker. Er war offensichtlich stark alkoholisiert, was sich darin äußerte, dass er beim Stehen schwankte, aus dem Mund nach Alkohol roch und bei Reden auffällig war.

Bei der Besichtigung des Fahrzeuges stellten die beiden Zeugen fest, dass der Pkw vorne links einen Schaden mit blaugrünem Lackabrieb aufwies. Der Bw behauptete allerdings, den Schaden kenne er schon lange, da sei er vor längerer Zeit einmal irgendwo angefahren.

Über Ersuchen der Zeugen an eine andere Streife, beim H, Traundorferstraße 8, diesbezüglich nachzusehen, wurde ihnen mitgeteilt, dort sei ein blaugrüner Mazda mit einem Ausparkschaden rechts hinten und weißem Lackabrieb abgestellt.

Auf Grund der warmen Motorhaube, des steckenden Zündschlüssels, der augenscheinlichen Alkoholisierung des Bw und des Umstandes, dass er keinen Lenker benannte, wurde ihm von BI E mitgeteilt, dass der Verdacht bestehe, dass er kurz zuvor den Pkw vom genannten Lokal bis zu diesem Parkplatz gelenkt habe, wobei vermutet werde, dass er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinde. BI E forderte ihn zum Alkotest auf, den der Bw um 00.13 Uhr des 2. Dezember 2004 damit verweigerte, er habe das Fahrzeug nicht gelenkt und sehe nicht ein, dass er einen Alkotest machen solle.

Der Bw wies sich mit einem deutschen Führerschein aus, der ihm abgenommen wurde. Außerdem wurde ihm der Fahrzeugschlüssel abgenommen; den zweiten Schlüssel gab der Bw nicht her. Der Fahrzeugschlüssel befindet sich laut BI E noch immer beim Wachzimmer, wo er jederzeit abgeholt werden könne, was der Bw ankündigte.

Nach Ende der Amtshandlung fuhren die beiden Zeugen zum Lokal und besichtigten den abgestellten Pkw. Der dort festgestellte Schaden stimmte dem äußeren Eindruck nach mit dem am Pkw des Bw überein. Außerdem wurde der Wirt befragt, der den Bw der Beschreibung nach und vom Vornamen her kannte und bestätigte, dieser sei am Vorabend da gewesen, habe das Lokal aber bereits gegen 21.00 Uhr alleine verlassen, wobei er nicht sagen könne, auf welche Weise - der Bw führte aus, seine Lebensgefährtin habe ihn angerufen und mitgeteilt, sie sei gerade heimgekommen, worauf er das Lokal sofort verlassen habe. Sein Bruder habe den Pkw später zu ihm heim gelenkt und auf dem Parkplatz abgestellt. Er habe sich gegen Mitternacht erinnert, dass er die Aktentasche brauche, habe diese herausgenommen und bei der Mittelkonsole nach einem Schlüssel gesucht, wobei er einräumte, es könne sein, dass er kurz eingeschlafen sei. Die Alkoholisierungssymptome bestritt der Bw in keiner Weise.

Weiters wurde die Zulassungsbesitzerin des beschädigten Fahrzeuges von den Zeugen befragt, die erklärte, der Schaden sei neu und sie habe davon noch nichts gewusst.

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates besteht kein eindeutiger Hinweis darauf, dass der Bw das Fahrzeug tatsächlich gelenkt hat. Dass er gegen 21.00 Uhr das Lokal verlassen hat, ist glaubwürdig. Ebenso steht fest, dass er sich um Mitternacht im Pkw befunden hat, wobei dieser nicht in Betrieb genommen worden war. Nur der Zündschlüssel steckte im Zündschloss.

Die Version des Bw ist daher insofern glaubwürdig, als sie letztlich nicht widerlegbar ist - es ist auch anzunehmen, dass der in der Verhandlung erstmals als Lenker geltend gemachte Bruder des bw dessen Angaben bestätigt. Allerdings wären auch diese letztlich nicht überprüfbar, weil beide nicht beim Lenken beobachtet wurden. Aufgrund welcher genauen Beobachtung welcher Person die Polizei verständigt wurde, konnten die Zeugen nicht sagen, weil sie über die Funkleitstelle verständigt



wurden. Ihnen wurde mitgeteilt, dass dort angeblich eine offenbar betrunkene Person in einem Pkw liege.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Zu den Punkten 1) und 3) des Straferkenntnisses:

Gemäß § 4 Abs.5 StVO 1960 haben die im Abs.1 genannten Personen, das sind alle Personen, deren Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, wenn bei einem Verkehrsunfall nur Sachschaden entstanden ist, die nächste Polizei- oder Gendarmeriedienststelle vom Verkehrsunfall ohne unnötigen Aufschub zu verständigen. Eine solche Verständigung darf jedoch unterbleiben, wenn die im Abs.1 genannten Personen oder jene, in deren Vermögen der Schaden eingetreten ist, einander ihren Namen und ihre Anschrift nachgewiesen haben.

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist ua das Lenken eines Kraftfahrzeuges, ausgenommen in den (hier nicht anwendbaren) Fällen des Abs.5, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt.

Für beide Übertretungen ist der Vorwurf des Lenkens des (Kraft)Fahrzeuges unabdingbar. Auf der Grundlage der auf den Ergebnissen des Beweisverfahrens basierenden oben zusammengefassten Überlegungen ist nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit davon auszugehen, dass der Bw tatsächlich den auf ihn zugelassenen Pkw um 21.00 Uhr oder kurz vor Mitternacht gelenkt hat. Auf dieser Grundlage war ihm - gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG im Zweifel -weder die Nichtmeldung des Verkehrsunfalles mit Sachschaden noch ein Lenken ohne gültige Lenkberechtigung vorzuwerfen.

Zu Punkt 2) des Straferkenntnisses:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen ...

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. sind ua besonders geschulte und behördlich ermächtigte Organe der Straßenaufsicht außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Der Bw wurde nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens im abgestellten Pkw angetroffen, wobei er augenscheinlich und von ihm nicht bestritten Symptome einer stärkeren Alkoholisierung aufwies. BI E ist wie die Ml zur Durchführung von § 5-


Amtshandlungen behördlich ermächtigt und dazu speziell geschult. Er hat den im Zündschloss steckenden Zündschlüssel selbst abgezogen. Beide Zeugen haben bestätigt, dass die Motorhaube noch warm und daher für sie naheliegend war, dass der Pkw kurz zuvor gelenkt worden sein musste, wobei der Bw keine Zeitangaben machte und den Lenker, auf den er sich berief, nicht namentlich nannte. Auf dieser Grundlage ist der von den Zeugen in der Verhandlung dargelegte Verdacht, der Bw könnte selbst kurze Zeit vorher den Pkw zum dortigen Parkplatz gelenkt haben, bezogen auf den Wissenstand der Zeugen zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest, nachvollziehbar, ebenso die in der Verhandlung ausführlich geschilderte Vermutung, der Bw könnte sich beim Lenken in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben.

Dass der Bw die Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert hat, hat er selbst nie bestritten.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des § 5 Abs.2 2.Satz StVO 1960, dass eine Berechtigung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt bereits dann besteht, wenn eine Person bloß "verdächtig" ist, ua ein Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Dass die Weigerung der so "verdächtigen" Person, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, eine Verwaltungsübertretung bildet, ist im Zusammenhang mit § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 abzuleiten,
wobei der objektive Tatbestand bereits mit der Weigerung, sich dem Test zu unterziehen, vollendet ist. Daraus folgt, dass es rechtlich unerheblich ist, ob im Zuge des darauf folgenden Verwaltungsstrafverfahrens der Beweis erbracht werden kann, ob der Beschuldigte tatsächlich ein Fahrzeug gelenkt hat (Vgl E 30.6.1999, 99/03/0188). So wie die jederzeitige Atemalkoholprüfung von Lenkern von Fahrzeugen zum Schutz der Gesundheit, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie zum Schutz der Rechte anderer als grundrechtlich unbedenklich zu beurteilen ist, bestehen auch gegen die Möglichkeit der Atemalkoholprüfung in dem Fall, dass nur ein Verdacht besteht, dass ein Kraftfahrzeug in einem solchen Zustand gelenkt wurde, im Hinblick auf die genannten Schutzgüter keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl E 20.4.2004, 2001/02/0099; 29.4.2003, 2002/02/0042; aber auch 27.5.1999, 99/02/0099; 25.6.1999, 99/02/0049; 30.9.1998, 98/02/0246; 28.2.1997, 95/02/0348; ua).

Auf dieser Grundlage war davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs.2 StVO im ggst Fall erfüllt waren, sodass die Aufforderung zum Alkotest als zulässig anzusehen ist. Der Bw hätte den Alkotest daher nicht verweigern dürfen, auch wenn er ganz sicher den Pkw nicht selbst gelenkt hat. Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt dient der Beweissicherung, wobei eine Anschuldigung gemäß § 5 Abs.1 StVO aufgrund eines positiven Ergebnisses des Alkotests erst bei

eindeutiger Feststellung der Lenkereigenschaft einer Person erhoben werden kann. Davon war auch beim Bw nie die Rede.

Aus all diesen Überlegungen war davon auszugehen, dass der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat, zumal ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen ist. Dass sich der Bw hinsichtlich des Verschuldens auf seine bereits bei der Verweigerung zum Ausdruck gebrachte Meinung beruft, er könne nicht aufgefordert werden, wenn er den Pkw nicht gelenkt habe, ist nicht als mangelndes Verschulden zu sehen, zumal BI E ihn laut seiner Zeugenaussage am Ort der Aufforderung über die Rechtslage informiert hat.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe und für den Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Der Bw weist zwar aus den letzten beiden Jahren vier rechtskräftige und nicht getilgte Vormerkungen auf, die aber nicht erschwerend und weitgehend unbedeutend sind. Der Milderungsgrund der Unbescholtenheit kommt ihm damit aber nicht mehr zugute. Der Bw bezieht eine Pension von ca 450 Euro und hat weder Vermögen noch Sorgepflichten.

Die Erstinstanz hat zwar bei der Ersatzfreiheitsstrafe die gesetzliche Mindeststrafe verhängt, nicht aber bei der Geldstrafe, jedoch ohne dies zu begründen.

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates war auf dieser Grundlage die Herabsetzung auf die gesetzliche Mindestgeldstrafe zulässig und im Hinblick auf die finanziellen Verhältnisse des Bw angemessen. Die nunmehr verhängte Strafe entspricht unter Bedachtnahme auf die Kriterien des § 19 VStG dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung und hält auch general- und vor allem spezialpräventiven Überlegungen stand. Eine Herabsetzung unter die gesetzliche Mindeststrafe war nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 20 VStG nicht vorliegen.

Es steht dem Bw frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Geldstrafe in Teilbeträgen zu bezahlen, anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz bzw dessen Entfall ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger