Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-160122/13/Kof/Hu

Linz, 19.01.2005

 

 

 VwSen-160122/13/Kof/Hu Linz, am 19. Jänner 2005

DVR.0690392
 

 
 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des Herrn HL vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. KW gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 9.11.2004, VerkR96-3970-2004, wegen Übertretung des § 5 Abs.2 StVO nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2005 einschließlich Verkündung des Erkenntnisses zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld als unbegründet abgewiesen.

Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern stattgegeben,

als die Geldstrafe auf 1.400 Euro herabgesetzt wird und

die Ersatzfreiheitsstrafe mit 14 Tagen verbleibt.

Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf

10 % der neu bemessenen Geldstrafe (= 140,-- Euro).

Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Verfahrenskostenbeitrag zu zahlen.

 

 

Der Berufungswerber hat somit zu entrichten:

- Geldstrafe.................................................................................................1.400 Euro

- Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz...........................................................140 Euro

1.540 Euro

 

 

Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt 14 Tage.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19 und 24 VStG

§§ 64 und 65 VStG

Entscheidungsgründe:

Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in der Präambel zitierte Straferkenntnis wie folgt erlassen:

"Sie haben am 02.07.2004 um 17.30 Uhr den PKW der Marke....... mit dem amtlichen Kennzeichen PA-........(D) im Gebiet der Stadtgemeinde Schärding im Ortsgebiet Schärding auf der 1143 Otterbacher Straße aus Fahrtrichtung Schärding Stadtmitte kommend in Fahrtrichtung St. Florian am Inn bis auf Höhe der Einmündung der Josef-Haydn-Straße bei Straßenkm 15,408 gelenkt und sich anschließend gegenüber einem Bundesgendarmerieorgan des Gendarmeriepostens Schärding (und daher gegenüber einem ermächtigten und hiezu besonders geschulten Organ der Straßenaufsicht), welcher Sie dort im Rahmen einer Verkehrsunfallsaufnahme kontrollierte, nach Aufforderung um 17.45 Uhr des 02.07.2004 bis 17.50 Uhr des 02.07.2004 geweigert, Ihre Atemluft dort mit dem dort befindlichen Atemalkoholmessgerät aufgrund der bei Ihnen vorgelegenen Alkoholisierungsmerkmale (deutlicher Alkoholgeruch, schwankender Gang und deutliche Bindehautrötung) untersuchen zu lassen, da Sie sich vor der Vornahme von Blasversuchen vom Aufforderungsort mit den Worten ‚Ich habe bereits geblasen' entfernten, weshalb Sie sich trotz Vorliegen der in § 5 Abs. 2 StVO 1960 genannten Voraussetzungen geweigert haben, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 5 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 sowie 99 Abs. 1 lit. b Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl. Nr. 159, i.d.F., BGBl. Nr. I/71/2003 (StVO 1960).

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 2.000 Euro falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen.

Ferner haben Sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) 200 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe zu zahlen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 2.200 Euro."

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 23.11.2004 eingebracht.

Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:

 

Am 2.7.2004 gegen 17.30 Uhr lenkte Herr P.B. einen dem Kennzeichen nach näher bestimmten Pkw auf der Otterbacher Bezirksstraße von Schärding Richtung St. Florian am Inn. Bei Strkm 15,408 wollte er links in die Josef Haydn-Straße einbiegen. Dazu setzte er den linken Blinker, verringerte die Fahrgeschwindigkeit und reihte sich Richtung Fahrbahnmitte ein. Zum selben Zeitpunkt lenkte der Bw einen dem Kennzeichen nach näher bestimmten Pkw unmittelbar hinter Herrn P.B. in die selbe Richtung. Der Bw übersah das Abbiegemanöver und prallte ungebremst gegen das Heck des von Herrn P.B. gelenkten Pkw.

Herr P.B. wurde durch diesen Verkehrsunfall schwer verletzt, an beiden Fahrzeugen entstand erheblicher Sachschaden.

Der Bw verschuldete dadurch einen Verkehrsunfall mit Personen- und Sachschaden.

Das Landesgericht Ried i.I. hat mit Urteil vom 8.11.2004, AZ 10 Hv 17/04 s den Bw wegen dem Vergehen der fahrlässigen Körperverletzung nach dem § 88 Abs.1 und 4 zweiter Fall (§ 81 Abs.1 Z2) StGB zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen verurteilt. Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.

Anlässlich der Unfallaufnahme wurde der Bw vom Gendarmeriebeamten, GI G.S., Gendarmerieposten S. aufgefordert, einen Alkotest mittels Alkomaten vorzunehmen.

Ein derartiger Alkotest wurde jedoch vom Bw nicht durchgeführt bzw. vorgenommen.

Am 18.1.2005 wurde vom UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an welcher der Bw, dessen Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde sowie die Zeugen RI J.P. und GI G.S., beide Gendarmerieposten S., teilgenommen haben.

Zu den Einwendungen und Vorbringen des Bw in der Berufung bzw. der mündlichen UVS-Verhandlung ist im Einzelnen auszuführen:

Der Bw hat seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland.

Für die Durchführung des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens ist bzw. war -

entgegen der Rechtsansicht des Bw - aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlautes in § 27 Abs.1 VStG die belangte Behörde örtlich zuständig, da in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist.

vgl. hinsichtlich der Bestrafung von in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Beschwerdeführer durch österreichische Behörden zB VwGH vom 3.9.2003, 2002/03/0012; vom 3.9.2003, 2001/03/0172 und vom 26.1.2000, 99/03/0294.

Der Bw bringt weiters vor, eine gerichtliche Bestrafung wegen § 81 Abs.1 Z2 StGB einerseits, sowie eine Verwaltungsstrafe nach § 5 Abs.2 StVO andererseits, verstoße gegen das Doppelbestrafungsverbot.

Unbestritten steht fest, dass der Bw vom Landesgericht Ried i.I. wegen § 81 Abs.1 Z2 StGB verurteilt wurde und dieses Urteil in Rechtskraft erwachsen ist.

Entgegen der Rechtsansicht des Bw verstößt jedoch eine zusätzliche Bestrafung nach § 5 Abs.2 StVO nicht gegen das Doppelbestrafungsverbot;

Pürstl - Somereder, StVO, 11. Auflage, E 216 zu § 99 StVO (Seite 1044) unter Verweis auf die VwGH - Erkenntnisse vom 14.11.1997, 97/02/0328; vom 20.1.1998, 97/11/0051; vom 28.1.2000, 2000/02/0004; vom 28.6.2002, 2002/02/0030.

Die von den amtshandelnden Beamten festgestellten und vom Bw nicht bestrittenen Alkoholisierungsmerkmale (zB deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, schwankender Gang, lallende Sprache und deutliche Bindehautrötung) genügen für die Annahme des Verdachts einer Alkoholisierung - gemäß der Rechtsprechung des VwGH genügt bereits das Vorliegen eines einzigen Alkoholisierungsmerkmales;

Erkenntnis vom 28.4.2004, 2003/03/0252 mit Vorjudikatur.

Schließlich bringt der Bw vor, er sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, den Alkomattest durchzuführen bzw. die erforderlichen Blasversuche vorzunehmen.

Dazu ist auf die Zeugenaussagen der amtshandelnden Gendarmeriebeamten, GI G.S. und BI J.P., beide Gendarmerieposten S., bei der öffentlichen mündlichen UVS-Verhandlung zu verweisen, wobei der in der Niederschrift genannte Name des Bw jeweils durch die Wendung "Bw" - in der grammatikalisch richtigen Form - ersetzt wird.

 
Zeugenaussage des Herrn GI G.S., Gendarmerieposten S.:
 
"Bei der Unfallsaufnahme (02.07.2004, ca. 17.45 Uhr) bemerkte ich beim
Bw deutliche Alkoholisierungssymptome, z.B. deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, schwankender Gang, lallende Sprache und deutliche Bindehautrötung.
Ich forderte daher
den Bw auf, einen Alkotest mittels Alkomat vorzunehmen. Diesen Alkomat hatten wir im Streifenwagen. Der Bw hat dem Alkomattest ursprünglich zugestimmt und ging auch mit zum Streifenwagen. Der Bw wartete vorerst, bis der Alkomat einsatzbereit war, ging allerdings anschließend zu seinem PKW und vermutlich versperrte er diesen. Anschließend verließ der Bw den Ort der Amtshandlung und ging auf einem Feldweg in Richtung Inn. Mein Kollege BezInsp.J.P., Gendarmerieposten S., und ich gingen dem Bw nach und erklärten ihm nochmals, dass er den Alkotest durchzuführen hat. Der Bw erklärte, er habe bereits geblasen, und (sinngemäß) wenn ihr noch etwas wollt, dann müsst ihr schon Gewalt anwenden.
 
Der Bw hat mit keinem einzigen Wort erwähnt, dass er gesundheitlich nicht in der Lage sei, den Alkomattest durchzuführen bzw. den Alkomat zu beblasen."

 
 
Zeugenaussage des Herrn BI J.P., Gendarmerieposten S.:
 
"Ich führte gemeinsam mit meinem Kollegen GrInsp. G.S. die Unfallaufnahme durch. Dabei bemerkte ich
beim Bw Alkoholisierungssymptome. Dass mein Kollege den Bw zum Alkotest aufgefordert hat, wurde von mir bemerkt.
Während ich noch weitere Unfalldaten aufnahm, teilte mir mein Kollege mit, dass
der Bw den Alkotest nicht durchführt, sondern im Begriff ist, den Ort der Amtshandlung zu verlassen. Mein Kollege und ich gingen dem Bw nach und teilten ihm nochmals mit, dass er den Alkotest noch durchzuführen hat. Der Bw ließ sich jedoch vom Weggehen nicht aufhalten.
Der Bw hat noch gesagt: "Ich habe bereits geblasen, es macht keinen Sinn." Ich hielt dies für eine Schutzbehauptung, da ich sogar selbst bemerkte und auch von meinem Kollegen wusste, dass der Bw bei der ggst. Amtshandlung nicht geblasen hatte.

Während der Amtshandlung hat der Bw mit keinem Wort erwähnt, dass er gesundheitlich nicht in der Lage sei, den Alkomattest durchzuführen. Hätte
der Bw dies gesagt, wären wir mit ihm ins Krankenhaus zur Blutabnahme gefahren."

 
Stellungnahme des Berufungswerbers:
 
Mit dem von mir getätigten Satz: "Ich habe bereits geblasen, es macht keinen Sinn" habe ich nicht den ggst. Vorfall gemeint, sondern einen zeitlich vorgelagerten Vorfall, sprich Amtshandlung vom 05.03.2002. Bereits damals ist nur ein gültiger Blasversuch zustande gekommen. In der Zwischenzeit hat sich mein Gesundheitszustand dahingehend verschlechtert, dass ich Wasser in der Lunge habe und Herzrhythmusstörungen.

Die beiden Gendarmeriebeamten haben bei der mündlichen Verhandlung einen absolut glaubwürdigen Eindruck hinterlassen und den Ablauf der gegenständl. Amtshandlung schlüssig und widerspruchsfrei dargelegt.

Der Bw hätte im Zuge der Amtshandlung umgehend auf seinen Leidenszustand hinweisen müssen, womit die amtshandelnden Gendarmeriebeamten in die Lage versetzt worden wären, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs.5 Z2 StVO zu prüfen, bejahendenfalls von der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluftprobe Abstand zu nehmen und den Bw im Sinne dieser Bestimmung zwecks Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung zum - nach der Eigenschaft bezeichneten - Arzt zu bringen.

VwGH vom 25.7.2003, 2002/02/0257 mit Vorjudikatur.

Im gegenständlichen Fall kommt es auf die vom Bw unter Berufung auf seinen Gesundheitszustand (Wasser in der Lunge, Herzrhythmusstörungen) nicht an, zumal der Bw im Zuge der Amtshandlung nicht auf eine derartige Unmöglichkeit hingewiesen hat und er insbes. nicht behauptet hat, dass dies für Dritte (= die einschreitenden Gendarmeriebeamten) sofort klar erkennbar gewesen wäre. VwGH vom 22.3.2002, 99/02/0310 und vom 22.4.1997, 96/11/0069.

Allein aufgrund des vom Bw getätigten Satz:

"Ich hab bereits geblasen, es macht keinen Sinn" konnten die amtshandelnden Gendarmeriebeamten niemals darauf schließen, dass der Bw gesundheitlich nicht in der Lage sei, den Alkotest durchzuführen.

Der Bw hätte bei der Amtshandlung dezidiert - unter Angabe der konkreten Krankheiten - darauf hinweisen müssen, dass bzw. warum er gesundheitlich nicht in der Lage ist, den Alkomattest durchzuführen bzw. die Blasversuche vorzunehmen.

Das "Sich-Entfernen" vom Ort der Amtshandlung bedeutet die Verweigerung des Alkotests; VwGH vom 8.9.2004, 2002/03/0290 unter Verweis auf die Erkenntnisse vom 25.6.1999, 99/02/0077 und vom 23.1.1991, 90/02/0181.

Die Berufung war daher hinsichtlich des Schuldspruchs als unbegründet abzuweisen.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass bei einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 StVO der Strafrahmen gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit.:

von 1.162 Euro bis 5.813 Euro beträgt.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteiligen Folgen nach sich gezogen hat.

Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Weiters sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Diese Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse betragen beim Bw gemäß dem bereits erwähnten Urteil des Landesgerichtes Ried i.I.:

ca. 600 Euro Arbeitslosengeld/ Monat, kein Vermögen, Sorgepflicht für einen Sohn.

Als erschwerend ist eine einschlägige Vorstrafe (wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 StVO - bereits erwähnter Vorfall vom 5.3.2002) zu werten.

Mildernde Umstände liegen nicht vor, da beim Bw ca. zehn weitere Verwaltungsvorstrafen wegen Übertretungen der StVO vorgemerkt sind.

Aufgrund des geringen Einkommens sowie der Sorgepflicht für einen Sohn ist es für den UVS gerechtfertigt und vertretbar, die Geldstrafe auf 1.400 Euro herab- bzw. festzusetzen. Die von der belangten Behörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe (14 Tage) beträgt das Mindestausmaß gemäß § 99 Abs.1 StVO und verbleibt daher.

Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Verfahrenskostenbeitrag in I. Instanz 10 % der neu festgesetzten Geldstrafe, somit 140 Euro. Gemäß § 65 VStG ist für das Verfahren vor dem UVS kein Verfahrenskostenbeitrag zu entrichten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Kofler

 

 

 

 

Beschlagwortung:

§ 5 Abs.2 - diverse Rechtssätze

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