Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390000/2/Gf/Km

Linz, 05.05.1995

VwSen-390000/2/Gf/Km Linz, am 5. Mai 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des Ing. K. G., ................, ............., gegen den Bescheid des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg in Linz vom 24. November 1994, Zl. 327718-JD/94, wegen Übertretung des Fernmeldegesetzes zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg in Linz vom 24. November 1994, Zl. 327718-JD/94, wurde dem lediglich gegen die Strafhöhe gerichteten Einspruch des Berufungswerbers gegen die Strafverfügung dieser Behörde vom 19. Mai 1994 insofern stattgegeben, als die Geldstrafe von 900 S auf 600 S und die Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen auf 2 Tage herabgesetzt wurde.

1.2. Gegen diesen dem Rechtsmittelwerber am 6. Dezember 1994 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 20.

Dezember 1994 - und damit rechtzeitig - unmittelbar bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

2.1. Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde u.a. begründend aus, daß das Verschuldensausmaß und die Dauer des rechtswidrigen Verhaltens gering gewesen seien, weshalb die verhängte Geldstrafe herabzusetzen gewesen sei.

2.2. Dagegen bringt der Berufungswerber vor, daß dann, wenn die Ersatzfreiheitsstrafe um die Hälfte herabgesetzt werde, auch die Geldstrafe um ein entsprechendes Maß - und nicht bloß um ein Drittel - hätte herabgesetzt werden müssen.

Aus diesen Gründen wird - erschließbar - die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2.3. Dagegen wendet die belangte Behörde in ihrer unter einem mit der Aktenvorlage übermittelten Gegenschrift ein, daß zunächst die Geldstrafe neu festgesetzt und davon ausgehend dieser die Ersatzfreiheitsstrafe angepaßt worden sei, wobei dies nicht stets zu einer Reduktion im gleichen prozentuellen Ausmaß führen müsse.

Daher wird beantragt, die gegenständliche Berufung abzuweisen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg in Linz zu Zl. 327718; da aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt erschien, konnte im übrigen gemäß § 51e Abs. 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhand lung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Daß zunächst die Geldstrafe festzusetzen und davon ausgehend die Ersatzfreiheitsstrafe zu bemessen ist, sodaß also - mit der belangten Behörde und entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - nur von der Höhe der Geldstrafe auf jene der Ersatzfreiheitsstrafe (nicht aber auch umgekehrt) geschlossen werden kann, ergibt sich schon unzweifelhaft aus § 16 Abs. 1 VStG.

Der Berufungswerber ist aber grundsätzlich insofern im Recht, als es der ständigen Judikatur des Oö. Verwaltungssenates entspricht, daß von der Höhe der festgesetzten Geldstrafe ausgehend jene der Ersatzfreiheitsstrafe, und zwar gemäß § 16 Abs. 2 VStG in der durch den gesetzlichen Strafrahmen vorgegebenen Relation zur Geldstrafe, zu bemessen ist, was im Falle einer Herabsetzung der Geldstrafe notwendigerweise auch zu einer proportionalen (gleichprozentigen) Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe führen muß.

Legt daher der Gesetzgeber, wie im Falle des § 26 Abs. 1 Z.

1 des Fernmeldegesetzes, BGBl.Nr. 170/1949 (im folgenden:

FMG), einen Strafrahmen bis zu 5.000 S oder eine Freiheitsstrafe bis zu einem Monat fest, so korrespondiert diesem gemäß § 16 Abs. 2 VStG ein Rahmen für die Ersatzfreiheitsstrafe bis zu einem Monat. Daraus folgt, daß einer Geldstrafe von 900 S eine Ersatzfreiheitsstrafe von 130 Stunden bzw. einer Geldstrafe von 600 S eine Ersatzfreiheitsstrafe von 861/2 Stunden entspricht. Wenn die belangte Behörde dagegen die Ersatzfreiheitsstrafe im angefochtenen Bescheid lediglich mit 48 Stunden (statt mit 861/2 Stunden) festgesetzt hat, so entspricht dies zwar nicht der Rechtslage; in subjektiven Rechten wird der Beschwerdeführer dadurch jedoch nicht verletzt und auch dem Oö. Verwaltungssenat war eine entsprechende Anhebung gemäß § 51 Abs. 6 VStG (Verbot der reformatio in peius) von vornherein verwehrt.

4.2. Das FMG ist gemäß § 48 Z. 1 des Fernmeldegesetzes 1993, BGBl.Nr. 908/1993 (im folgenden: FMG 1993), - und zwar nach § 53 Abs. 1 FMG 1993 am 1. April 1994, also schon vor der Erlassung der nachfolgend mit Einspruch bekämpften Strafverfügung am 19. Mai 1994 - außer Kraft getreten.

Die Strafbestimmung des § 43 FMG 1993 sieht zwar nunmehr höhere Strafsätze als § 26 FMG, andererseits aber vergleichsweise detailliertere Straftatbestände vor (§ 26 Abs. 1 Z. 1 FMG: "Wer unbefugt eine Fernmeldeanlage ..... betreibt"; § 43 Abs. 1 Z. 3 FMG 1993: "Wer entgegen § 16 Abs. 2 eine Fernmeldeanlage mißbräuchlich verwendet" bzw. § 43 Abs. 1 Z.

4 FMG 1993: "Wer entgegen § 16 Abs. 3 Fernmeldeanlagen für einen anderen als den bewilligten Zweck, an einem nicht bewilligten Standort oder in einem nicht bewilligten Einsatzgebiet betreibt"; etc.; welchem der Tatbestände des § 43 FMG 1993 das dem Berufungswerber zur Last gelegte Verhalten zuzuordnen wäre, kann dem Spruch der Strafverfügung nicht ohne weiteres entnommen werden). Da der Spruch des Straferkenntnisses bzw. die Verfolgungshandlung als solche ist die verfahrensgegenständliche Strafverfügung vom 19. Mai 1994 zu werten - dem Bestimmheitsgebot des § 44a Z. 1 VStG in der Ausprägung, die dieses durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erfahren hat, entsprechen muß, dies aber hinsichtlich der gegenständlichen Strafverfügung auch mit Blick auf § 43 FMG 1993 nicht von vornherein zutrifft, kann sohin im Ergebnis nicht ausgeschlossen werden, daß die Vorschrift des § 43 FMG insofern für den Berufungswerber günstiger i.S.d. § 1 Abs. 2 VStG gewesen wäre, als er danach möglicherweise überhaupt keine gesetzlich strafbare Handlung begangen hätte.

Dadurch, daß sich der Einspruch des Berufungswerbers nur gegen die Strafhöhe gerichtet hat, sind jedoch der Schuldund der Verfallsausspruch der o.a. Strafverfügung in Rechtskraft erwachsen.

Aus diesem Grund vermag daher der Oö. Verwaltungssenat nur hält dies andererseits aber auch für geboten, weil sich die belangte Behörde mit der Frage des Günstigkeitsprinzips i.S.d. § 1 Abs. 2 VStG im angefochtenen Bescheid überhaupt nicht auseinandergesetzt hat - den Strafausspruch im Wege der Kassation des angefochtenen Bescheides zu beseitigen.

4.3. Der vorliegenden Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f

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