VwSen-160233/8/Zo/Pe

Linz, 14.03.2005

VwSen-160233/8/Zo/Pe Linz, am 14. März 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn G D, vertreten durch Rechtsanwalt Ing. Mag. K H, vom 17.12.2004 gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 7.12.2004, Zl. S-42649/03-3, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 7.3.2005 zu Recht erkannt:

Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt.

Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung teilweise Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 110 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf 50 Stunden herabgesetzt.

Der Verfahrenskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren reduziert sich auf 11 Euro; für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Berufungswerber vorgeworfen, dass er am 5.11.2003 um 16.27 Uhr in Seewalchen am Attersee auf der A 1 bei Strkm. 238,266 auf der Richtungsfahrbahn Wien als Lenker des Kraftfahrzeuges mit dem Kennzeichen die auf Autobahnen zulässige Höchstgeschwindigkeit von 130 km/h überschritten habe, weil die Fahrgeschwindigkeit 170 km/h betragen habe. Die Überschreitung sei mit einem Messgerät festgestellt und die gesetzliche Verkehrsfehlergrenze bereits abgezogen worden. Der Berufungswerber habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 20 Abs.2 StVO 1960 begangen, weshalb über ihn gemäß § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 145 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden) verhängt wurde. Weiters wurde er zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in der Höhe von 14,50 Euro verpflichtet.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in welcher der Berufungswerber vorbringt, dass der Meldungsleger trotz Antrag des Berufungswerbers nicht dazu befragt wurde, welche Verwendungsbestimmungen er konkret eingehalten hat. Die Messung mit einem Lasergeschwindigkeitsmessgerät liefert nur dann ein richtiges Messergebnis, wenn die Verwendungsbestimmungen exakt eingehalten werden. Da der Meldungsleger jedoch nie ausgeführt habe, welche Verwendungsbestimmungen er eingehalten und welche Tätigkeiten er dabei verrichtet habe, sei ihm die Möglichkeit genommen worden, den Tatvorwurf zu widerlegen. Nur bei exakter Einhaltung der Verwendungsbestimmungen (0-Punkt-Messung, Zielerfassungskontrolle usw.) stelle das Lasergeschwindigkeitsmessgerät ein geeignetes Beweismittel dar. Es wäre daher die ergänzende Einvernahme des Meldungslegers erforderlich gewesen.

Insbesondere aufgrund der Messentfernung von 378 m sowie des Umstandes, dass das Fahrzeug bauartbedingt bis auf die Kennzeichentafel keine senkrechten Flächen im Frontbereich aufweist, hätte der Meldungsleger einvernommen werden müssen. Die Aussagen des Meldungslegers seien auch hinsichtlich der Art, wie er dieses verwendet hat (aufgestützt bzw. mit Schulterstütze) widersprüchlich. Auch seine Anträge auf Befragung des Meldungslegers, ob sich neben dem von ihm gelenkten Fahrzeug andere Fahrzeuge oder sonstige Hindernisse befunden hätten, sowie zu den Sichtverhältnissen, habe die Erstinstanz übergangen.

Ebenso sei es erforderlich, den Meldungsleger zum Verkehrsaufkommen, der Taktfrequenz und den Sichtverhältnissen zu befragen, weil die Messung auch von einem anderen Fahrzeug stammen könne. Das von ihm gelenkte Fahrzeug der Type Ford Galaxy sei bereits im Bereich der Scheinwerfer flach ansteigend und dieser flache Anstieg setze sich über die Motorhaube und die Windschutzscheibe fort, weshalb unter Berücksichtigung der Messentfernung fraglich ist, welche Fläche der Meldungsleger überhaupt anvisiert habe. Diesbezüglich habe er auch die Einholung eines kraftfahrzeugtechnischen Gutachtens beantragt, was die Erstinstanz ebenfalls unterlassen habe.

Auch wenn er die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung begangen hätte, sei die verhängte Strafe bei weitem überhöht. Die Tat habe keine nachteiligen Folgen nach sich gezogen und die als erschwerend gewerteten einschlägigen verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen seien nicht angeführt worden. Es sei daher die Strafbemessung nicht überprüfbar und nachvollziehbar.

3. Der Polizeidirektor von Linz hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 7.3.2005, bei welcher der Berufungswerber gehört sowie die Gendarmeriebeamten RI M und GI L unter Erinnerung an die Wahrheitspflicht als Zeugen einvernommen wurden.

4.1. Daraus ergibt sich folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt:

Der Berufungswerber lenkte den Pkw mit dem Kennzeichen am 5.11.2003 auf der A 1 in Fahrtrichtung Wien. Nach den Angaben des Berufungswerbers sei er kurz vor der Messung von einem schnell fahrenden Mercedes überholt worden und habe dann selbst mehrere Lkw überholt. Er sei von den Gendarmeriebeamten mit einem Haltezeichen zum Anhalten auf dem Pannenstreifen aufgefordert worden und daraufhin sei ihm die Geschwindigkeit von 170 km/h vorgeworfen worden. Er habe sich gewundert, dass der schneller fahrende Mercedes nicht angehalten worden sei und glaube, dass die Messung möglicherweise diesen Mercedes betroffen habe. Das von ihm gelenkte Fahrzeug der Type Ford Galaxy würde vorne relativ flach schräg ansteigen.

Der Zeuge RI M führte zum damaligen Zeitpunkt von einem üblichen Messplatz am Kematinger Berg Lasermessungen durch, wobei das Fahrzeug neben dem Pannenstreifen quer zur Fahrtrichtung abgestellt war und er den ankommenden Verkehr gemessen hat. Der Zeuge hatte an die konkrete Lasermessung keine Erinnerung, aus dem Verfahrensakt ergibt sich, dass die Messung um 16.27 Uhr vom Standort 237,888 auf eine Entfernung von 378 m durchgeführt wurde. Dies ergibt eben einen Tatort bei km 238,266. Die Messung wurde mit einem Laserverkehrsgeschwindigkeitsmessgerät der Marke LTI 20.20 TS/KM-E mit der Nr. 4342 durchgeführt, welches entsprechend dem Eichschein vom 1.8.2003 gültig geeicht war. Der Zeuge konnte nicht mehr angeben, ob der Berufungswerber unmittelbar vor der Messung überholt hat. Er wusste auch nicht mehr konkret, ob sich in der Nähe des Berufungswerbers andere Fahrzeuge befunden haben, gab aber an, dass er grundsätzlich keine Messungen durchführt, wenn andere Fahrzeuge in der Nähe sind, damit es nicht zu Überdeckungen oder Verwechslungen mit einem anderen Fahrzeug kommt. Der Zeuge konnte sich auch nicht an einen deutlich schneller fahrenden Mercedes erinnern, wenn tatsächlich ein anderes Fahrzeug unmittelbar vorher deutlich schneller gefahren wäre, so hätte er dieses gemessen und angehalten.

Hinsichtlich der Probemessungen vor Beginn der Lasermessungen gab der Zeuge an, dass er diese jedes Mal durchführe. Er überprüfe nach dem Einschalten des Lasergerätes die Displayanzeige und schwenke dann das Gerät vertikal und horizontal über einen stehenden Fixpunkt, wobei sich dann der Ton des Lasergerätes ändert. Dieser Ton ändert sich dann, wenn der Laserstrahl bzw. der rote Punkt eben auf einen Gegenstand trifft, welcher sich näher befindet. An der konkreten Stelle befindet sich ein Überkopfwegweiser bzw. eine Nebelwarnanlage und anhand dieser Einrichtungen kann er die Visiereinrichtung leicht überprüfen. Im Anschluss daran führt er eine 0 km/h-Messung durch. Entsprechend dem Messprotokoll habe er die Zielerfassungskontrolle und 0 km/h-Messung um 16.18 Uhr durchgeführt und das Messende war bereits um 16.27 Uhr.

Er führe Lasermessungen so durch, dass er den roten Visierpunkt zwischen die Scheinwerfer des Fahrzeuges richte und das gemessene Fahrzeug beim Herankommen nicht mehr aus den Augen lasse. Bei der Vorbeifahrt wird dann das Kennzeichen notiert. Auf diese Weise kann er eine Verwechslung zwischen dem gemessenen Fahrzeug und einem anderen Fahrzeug ausschließen. Wenn mehrere Fahrzeuge ganz knapp hintereinanderfahren und er nicht sicher ist, welchem Fahrzeug die Messung zuzuordnen ist, dann führt er keine Beanstandung durch.

Hinsichtlich der Anhaltung gab der Zeuge an, dass grundsätzlich keine Fahrzeuge auf dem Pannenstreifen im Herannahen angehalten werden, sondern die Nachfahrt aufgenommen und das Fahrzeug bei der nächsten Gelegenheit an einer Stelle angehalten wird, an welcher dies gefahrlos möglich ist. Das damalige Verkehrsaufkommen konnte der Zeuge nicht beschreiben und er gab noch an, dass er das Lasergerät mit dem linken Arm auf dem linken Oberschenkel abgestützt und mit Schulterstütze verwendet hat. Weiters weist die Autobahn an dieser Stelle ein Gefälle von etwa 4 % auf.

Der Zeuge GI L gab ebenfalls an, dass er sich an die konkrete Messung nicht mehr erinnern kann. Es handle sich um eine Stelle, von wo aus oft Lasermessungen durchgeführt werden, wobei das Fahrzeug quer zur Fahrbahn hinter dem Pannenstreifen abgestellt ist und der Beifahrer die Messungen durch das geöffnete linke Seitenfenster durchführt. Beim Lasergerät ist eine bestimmte Geschwindigkeit eingestellt, bei deren Überschreiten ein doppelter Piepston ertönt, sodass auch er als Fahrer weiß, dass dieses Fahrzeug eben zu schnell war. Der Kollege sagt ihm dann, welches Fahrzeug er gemessen hat und sowohl sein Kollege als auch er behalten das Auto bei der Heranfahrt und beim Vorbeifahren im Auge, sodass Marke, Type und Kennzeichen festgestellt werden können. Es wird dann die Nachfahrt aufgenommen und die Anhaltung bei der nächsten geeigneten Stelle durchgeführt. Ganz selten kommt es vor, dass Fahrzeuglenker, welche das Gendarmeriefahrzeug sehen, von selber direkt bei ihnen stehen bleiben.

Vor Beginn der Messung werde die vorgeschriebenen Probemessungen (die 0 km/h-Messung, der Gerätetest und die Zielerfassungskontrolle) durchgeführt. Diese Kontrollen funktionieren so, dass man ein Objekt, z.B. ein Verkehrszeichen anvisiert und dieses misst. Wenn die Messung erfolgreich ist und 0 km/h anzeigt, dann weiß man, dass die Visiereinrichtung stimmt. Als Zweites wird dann eine Kontrolle dahingehend durchgeführt, dass man mit dem Lasergerät über ein Objekt seitlich darüber streicht und zwar horizontal und vertikal und dann, wenn der Laserstrahl genau auf dieses Objekt auftrifft ändert sich der Ton dahingehend, dass er höher wird. Er kann sich nicht erinnern, dass bei diesen Überprüfungen schon einmal ein Fehler beim Lasergerät aufgetreten ist. Sollte das der Fall sein, dann würden sie keine Messungen durchführen.

Bei diesen Angaben handelt es sich um die Beschreibung der üblichen Vorgangsweise, an die konkrete Messung konnte sich auch dieser Zeuge nicht erinnern. Hinsichtlich des Verkehrsaufkommens gab er an, dass an einem Mittwoch um 16.30 Uhr meistens eher mittelmäßiges Verkehrsaufkommen herrscht.

4.2. Im Rahmen der Beweiswürdigung ist Folgendes auszuführen:

Es ist richtig, dass der die Lasermessung durchführende Gendarmeriebeamte die vorgeschriebenen Kontrollen nur teilweise beschreiben konnte. Dies gilt insbesondere für die Zielerfassungskontrolle, wobei er auf Nachfragen zwar den Vorgang (Schwenken über einen Fixpunkt in horizontaler und vertikaler Richtung) schilderte, aber nicht erklären konnte, was dabei konkret überprüft wird.

Der zweite Gendarmeriebeamte hat hingegen die durchzuführenden Kontrollen nachvollziehbar geschildert und auch glaubwürdig angegeben, dass diese vor Beginn der Messungen durch geführt werden. Die Kontrollen wurden auch in einem Messprotokoll festgehalten.

Der Umstand, dass beide Gendarmeriebeamte sich an die konkrete Lasermessung nicht mehr erinnern können, ist aufgrund der verstrichenen Zeit von 16 Monaten gut nachvollziehbar. Die Zeugen habe jene Vorgangsweise beschrieben, die sie bei Lasermessungen immer einhalten, weshalb davon auszugehen ist, dass sie das auch im gegenständlichen Fall gemacht haben.

Es ist daher in freier Beweiswürdigung davon auszugehen, dass auch bei der gegenständlichen Lasermessung die in den Verwendungsbestimmungen vorgeschriebenen Kontrollen durchgeführt wurden und die einwandfreie Funktion des Lasergerätes ergeben haben.

Die Fragen nach dem tatsächlichem Verkehrsaufkommen zur Tatzeit, ob der Berufungswerber in engem zeitlichen Zusammenhang zu der Messung von einem anderen schnelleren Fahrzeuge überholt wurde und ob er auf dem Pannenstreifen oder erst nach einer Nachfahrt angehalten wurde, sind für die Entscheidung nicht von wesentlicher Bedeutung. Tatsache ist, dass der Zeuge Moser geschildert hat, dass er bei Lasermessungen generell den roten Visierpunkt zwischen die Scheinwerfer des herankommenden Fahrzeuges richtet und dieses bei der Heranfahrt nicht aus den Augen lässt. Es bestehen daher keine Bedenken, dass die gegenständliche Messung tatsächlich das vom Berufungswerber gelenkte Fahrzeug betroffen hat.

5. Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

5.1. Gemäß § 20 Abs.2 StVO 1960 darf der Lenker eines Fahrzeuges, sofern die Behörde nicht gemäß § 43 eine geringere Höchstgeschwindigkeit erlässt oder eine höhere Geschwindigkeit erlaubt, auf Autobahnen nicht schneller als 130 km/h fahren.

5.2. Zur Abweisung der Beweisanträge ist Folgendes auszuführen:

Hinsichtlich der behaupteten Möglichkeit einer Verwechslung mit einem anderen Fahrzeug wird auf Punkt 2.9 der Verwendungsbestimmungen hingewiesen. Demnach darf ein Messergebnis grundsätzlich nur dann zur Auswertung herangezogen werden, wenn einwandfrei zu erkennen ist, von welchem Fahrzeug dieses Messergebnis verursacht wurde. Dies ist mit Sicherheit dann gegeben, wenn das zu messende Fahrzeug mit dem roten Visierpunkt im Zielfernrohr einwandfrei anvisiert worden ist. Beim Anvisieren eines Fahrzeuges ist auf dessen Front- bzw. Heckpartie, keinesfalls aber auf Fensterflächen zu zielen.

Der Meldungsleger hat glaubwürdig und nachvollziehbar geschildert, dass er mit dem roten Visierpunkt zwischen die Scheinwerfer des Fahrzeuges gezielt hat und das Fahrzeug im Herannahen und Vorbeifahren nicht aus den Augen gelassen hat. Die Identifizierung des Fahrzeuges erfolgte bei der Vorbeifahrt.

Ob das Messergebnis einem bestimmten Fahrzeug zugeordnet werden kann oder nicht, hängt also ausschließlich davon ab, ob dieses einwandfrei anvisiert worden ist. Dazu kann aber nur jene Person etwas aussagen, welche tatsächlich die Messung durchgeführt hat. Ein Sachverständiger kann im Nachhinein nicht beurteilen, wo der Gendarmeriebeamte das Fahrzeug mit dem roten Visierpunkt im Zielfernrohr anvisiert hat. Zu dieser Frage kann daher auch kein Gutachten eingeholt werden. Dazu kommt noch, dass der Meldungsleger glaubwürdig versichert hat, dass er dann, wenn er sich nicht sicher ist, von welchem Fahrzeug die Messung stammt, keine Beanstandung durchführt.

Hinsichtlich der behaupteten Möglichkeit einer Verfälschung des Messergebnisses, weil der Zeuge zwischen die Scheinwerfer und nicht auf die Nummerntafel gezielt habe und das Fahrzeug im Bereich der Scheinwerfer bereits schräg nach oben verlaufe und keine senkrechte Fläche aufweise, ist auf Folgendes hinzuweisen:

Der Verwaltungsgerichtshof verweist in seiner ständigen Rechtsprechung (siehe z.B. VwGH vom 16.3.1994, 93/03/0317) auf die Zulassung des Laserverkehrsgeschwindigkeitsmessgerätes durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen, wobei die Wirkungsweise des Gerätes wie folgt beschrieben wird:

Mit dem in Ruhe befindlichen Laserverkehrsgeschwindigkeitsmessgerät wird die Geschwindigkeit vorbeifahrender Fahrzeuge nach dem Prinzip der zeitlich veränderlichen Laufzeit von Laserimpulsen gemessen. Vom Gerät werden in kurzen Abständen Laserimpulse ausgesandt und nach ihrer Reflexion an dem durch das Zielfernrohr anvisierten Fahrzeug wieder empfangen. Aus der Änderung der Laufzeit jeweils von einem zum darauffolgenden Laserimpuls werden Größe und Richtung der Geschwindigkeit des Fahrzeuges bestimmt. Aus 43 derartigen aufeinanderfolgenden und durch Kontrollvergleiche überprüften Einzelmessungen wird das endgültige Messergebnis als quadratisches Mittel berechnet. Eine vollständige Messung dauert ca. 0,3 Sekunden. Durch Kontrollprüfungen wird sichergestellt, dass nur einwandfreie Messergebnisse zu einer Geschwindigkeitsanzeige führen. Im gegenteiligen Fall erfolgt eine Fehleranzeige verbunden mit einem Warnton.

Das bedeutet, dass aufgrund geräteinterner Kontrollprüfungen eben sichergestellt ist, dass nur einwandfreie Messergebnisse angezeigt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat zum verwendeten Messgerät auch bereits mehrfach ausgesprochen, dass dieses auch zur Messung der Geschwindigkeit von Motorrädern geeignet ist, obwohl diese naturgemäß nur ganz geringe senkrechte Flächen aufweisen. Es handelt sich - wie bereits ausgeführt - um die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Frage, welche auch entsprechend veröffentlicht wurde, sodass sie als notorisch vorausgesetzt werden kann. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu einer notorischen Tatsache ist aber nicht erforderlich.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine begründeten Bedenken dagegen bestehen, dass der Gendarmeriebeamte die Bedienungsanleitung eingehalten hat und das Messergebnis dem Berufungswerber zuzuordnen ist. Er hat daher die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten. Umstände, welche sein Verschulden ausschließen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen, weshalb gemäß § 5 Abs.1 VStG von fahrlässigem Verhalten auszugehen ist.

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Berufungswerber hat die zulässige Höchstgeschwindigkeit in erheblichem Ausmaß überschritten, weshalb eine spürbare Geldstrafe verhängt werden muss. Er weist auch mehrere verkehrsrechtliche Vormerkungen aus den Jahren 1999 bis 2001 auf, die von der Erstinstanz als erschwerend gewerteten einschlägigen Vormerkungen vom 18.5.1999 sind jedoch bereits getilgt. Die noch nicht getilgten Verwaltungsvormerkungen sind nicht einschlägig im engeren Sinne und stellen daher keinen unmittelbaren Straferschwerungsgrund dar. Sonstige Straferschwerungs- oder Strafmilderungsgründe liegen nicht vor.

Auch die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers (insbesondere die Sorgepflichten für vier Kinder) sprechen für eine Herabsetzung der Strafe weshalb unter Abwägung all dieser Umstände bei der gesetzlich vorgesehenen Höchststrafe von 726 Euro die von der Erstinstanz verhängte Strafe herabgesetzt werden konnte. Eine noch weitere Herabsetzung ist jedoch sowohl aus general- als auch spezialpräventiven Gründen nicht möglich, weil sowohl dem Berufungswerber als auch der Allgemeinheit gezeigt werden muss, dass erhebliche Überschreitungen der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auch entsprechend sanktioniert werden.

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Z ö b l