Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-160309/13/Br/Sta

Linz, 22.03.2005

 VwSen-160309/13/Br/Sta Linz, am 22. März 2005

DVR.0690392
 
 
 

E R K E N N T N I S
 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine sechste Kammer (Vorsitzende Mag. Bissenberger, Berichter Dr. Bleier, Beisitzer
Dr. Keinberger), über die Berufung des Herrn S T, A W, A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 28. Jänner 2005, Zl: VerkR96-1-9-2005-Ga, nach der am 22. März 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:
 

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zu lauten hat: "Sie haben am 7.1.2005 um 16.43 Uhr auf dem Parkplatz neben der Vorchdorfer Landesstraße, auf Höhe des Hauses K N, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hierzu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht trotz Aufforderung die Durchführung einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat verweigert, obwohl wegen der bei Ihnen festgestellten deutlichen Alkoholisierungssymptome die Vermutung einer Beeinträchtigung durch Alkohol und ebenfalls der Verdacht bestand, dass sie das KFZ mit dem Kennzeichen bis zur genannten Örtlichkeit gelenkt haben."

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 10/2004 - AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1,
§ 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 117/2002 - VStG;

 

II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren 436 Euro auferlegt (20% der verhängten Geldstrafe).

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Wider den Berufungswerber wurde mit dem o.a. durch die Bezirkshauptmannschaft Gmunden mündlich verkündeten Straferkenntnis wegen der Übertretungen nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1b StVO eine Geldstrafe von 2.180 Euro und im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 25 Tagen auferlegt. Die Tatumschreibung erfolgte unter Hinweis auf die Tatanlastung im Ladungsbescheid vom 19. Jänner 2005.

 

1.1. Die Behörde erster Instanz stützte ihren Schuldspruch auf die Meldung der einschreitenden Gendarmeriebeamten des GP Vorchdorf.

Bei der Strafzumessung wurden zwei einschlägige Vormerkungen aus dem Jahr 2001 als straferschwerend gewertet. Mildernd wurde das vor der Behörde erster Instanz im Ergebnis abgelegte Geständnis gewertet.

 

2. In der fristgerecht durch den bis zum 17. März 2005 bevollmächtigten Rechtsvertreter erhobenen Berufung wird sinngemäß eine Aufforderung zur Atemluftuntersuchung bestritten. Ferner hätten keine ausreichenden Verdachtsmomente für eine Lenkeigenschaft bestanden, sodass auch dadurch keine Grundlage für eine Aufforderung bestanden habe. Der Berufungswerber sei von niemanden beim Lenken seines Fahrzeuges beobachtet worden. Der Meldungsleger habe keine Anhaltspunkte, die einen solchen Verdacht begründet hätten, zu benennen vermocht. Die Voraussetzungen für die Durchführung einer Atemluftuntersuchung seien daher nicht gegeben gewesen.

Zum Beweis seines Vorbringens wurde die Vernehmung des Zeugen R F beantragt. Abschließend wurde der Antrag auf Aufhebung des Straferkenntnisses und Verfahrenseinstellung gestellt.

 

3. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige sechste Kammer zu erkennen. Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung war gemäß § 51e Abs.1 VStG durchzuführen.

 

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes. Im Rahmen der Berufungsverhandlung wurden R F und AbtInsp. H P als Zeugen und der laut Mitteilung seines bisherigen Rechtsvertreters vom 17. März 2005 nicht mehr anwaltlich vertretene Berufungswerber als Beschuldigter einvernommen. Beigeschafft wurden die Vorakte zu den zwei einschlägigen Vormerkungen.

Ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm an der Berufungsverhandlung teil.

 

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

4.1. Der Berufungswerber hielt sich vor der Amtshandlung in mehreren Lokalen auf, wo er laut eigenen Angaben größere Mengen Alkohol konsumierte. Im Zuge seiner Befragung durch den unabhängigen Verwaltungssenat bestritt er, mit seinem Fahrzeug zum Ort der Amtshandlung gefahren zu sein. Dafür vermochte er aber keinen einzigen nachvollziehbaren Beweis anzubieten. Vielmehr schilderte der Berufungswerber in sprunghafter und kaum nachvollziehbarer Weise, ein Taxi bestellt gehabt zu haben und in seinem Fahrzeug bis zu dessen Eintreffen gewartet zu haben. Dabei sei er eingeschlafen und von einer an seinem Fahrzeug vorbeikommenden Verwandten geweckt worden. Diese habe ihm den Fahrzeugschlüssel abgenommen. Die Übergabe des Fahrzeugschlüssels durch diese Frau bestätigte auch der Zeuge AbtInsp. P.

Zum Beweis für seine leugnende Fahrverantwortung benannte er den Zeugen F, der ihn mit seinem Fahrzeug dorthin gefahren haben soll. Sehr wohl bestätigte dieser Zeuge, den Berufungswerber einige Zeit vorher in einem Gasthaus gesehen zu haben, ihn aber keinesfalls an die genannte Stelle gefahren zu haben.

Das Beweisverfahren konnte sich hier auf die Frage beschränken, ob das Organ der Straßenaufsicht einen begründeten Verdacht haben konnte, dass der Berufungswerber selbst das Fahrzeug an diese Stelle in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand lenkte, ferner ob auch die Vermutung einer Alkoholisierung bestand und ob eine Aufforderung zur Atemluftuntersuchung ausgesprochen werden durfte und diese auch ausgesprochen wurde.

 

4.1.1. Der Zeuge AbtInsp. P legte im Rahmen der Berufungsverhandlung glaubhaft und sachlich gut nachvollziehbar die von ihm ausgesprochene Aufforderung zur Atemluftuntersuchung dar. Dies liegt alleine schon mit Blick auf den selbst vom Berufungswerber nicht bestrittenen Zustand der Alkoholisierung in Verbindung mit dem vorher bei der Gendarmerie eingelangten Hinweis auf den Berufungswerber auf der Hand. Wenn der Berufungswerber weder damals noch jetzt den angeblichen Lenker seines Fahrzeuges zum Ort der Amtshandlung zu benennen in der Lage war, ist der Verdacht, selbst gelenkt zu haben, evident und bedarf daher keiner weiteren Erörterung mehr.

Die Darstellung des Berufungswerbers muss gegenüber den lebensnahen Darstellungen des Zeugen AbtInsp. P und im Zusammenhang mit den sich am Ort der Amtshandlung ergebenden Umstände als reine Schutzbehauptung gewertet werden. Diesbezüglich ist insbesondere auf die - vielleicht grundlose - Abnahme des Fahrzeugschlüssels durch eine zufällig vorbeikommende Verwandte des Berufungswerbers hinzuweisen. Diese Ausgangslage zwingt geradezu zu einer Aufforderung zur Atemluftuntersuchung, die der Zeuge AbtInsp. P glaubhaft bestätigte.

 

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Nach § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht haben,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Nach § 5 Abs.3 StVO ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat).

Nach § 99 Abs.1 lit. b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen ua, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Zur Rechtmäßigkeit der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan zur Atemluftmessung genügt es, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben, um die gesetzliche Pflicht, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen auszulösen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247, sowie VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Auch ist grundsätzlich jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, einer Verweigerung gleichzusetzen, wobei einem solchen Organ zuzumuten ist, dies entsprechend zu beurteilen (vgl. insb. VwGH 11.10.2000, 2000/03/0083, mit Hinweis auf VwGH v. 23. 9. 1994, Zl. 94/02/0288 u.a.).

 

5.2. Die Spruchergänzung war iSd § 44a Abs.1 VStG in Vervollständigung sämtlicher Tatbestandselemente im Tatvorwurf geboten. Angesichts des bloßen Verweises im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisse auf den Ladungsbescheid wurde der Tatvorwurf zur Gänze in den Berufungsbescheid aufgenommen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Die Behörde erster Instanz hat - zu Recht - hier unter Hinweis auf zwei einschlägige Vormerkung aus dem Jahr 2001 (VerkR96-1-162-2001 - zwei hochgradige Alkofahrten am 24.5.2001 um 14.45 Uhr und abermals trotz vorläufig abgenommenen Führerscheins um 19.00 Uhr) die Geldstrafe im genannten Umfang bemessen. Zu Grunde gelegt wurden weiters die vom Berufungswerber bekannt gegebenen finanziellen Verhältnisse (Einkommen ca. 1.000 Euro monatlich, kein Vermögen, keine Sorgepflichten).

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) um eine Ermessensentscheidung: In der Begründung des Bescheides sind die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist. Diese Ermessensentscheidung ist nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140 mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).

Bei der Bestätigung des Strafausspruches ist auf den spezialpräventiven Aspekt der Bestrafung hinzuweisen. Dies insbesondere mit dem Bemerken, dass dem Berufungswerber offenbar die Schädlichkeit des Alkohols in Verbindung mit der Teilnahme am Straßenverkehr nicht bewusst zu sein scheint, wobei ihn auch die bisherigen Bestrafungen von dieser neuerlichen Begehung nicht abhielten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:
 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Mag. Bissenberger

 
 

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