VwSen-160338/9Bi/Be

Linz, 31.03.2005

 VwSen-160338/9Bi/Be Linz, am 31. März 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des F R, vertreten durch RA Dr. J L, vom 11. Februar 2005 (Datum des Eingangsstempels) gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land vom 1. Februar 2005, VerkR96-4843-2004, wegen Übertretung der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 31. März 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.162 Euro (14 Tage EFS) verhängt, weil er am 2. Dezember 2004 um 20.50 Uhr den Pkw im Gemeindegebiet von Dietach auf der B309, Strkm 12.800, gelenkt habe, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe (0,81 mg/l AAG).

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 116,20 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 31. März 2005 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, seines rechtsfreundlichen Vertreters RA Dr. J L, des Vertreters der Erstinstanz Herrn A L und des Zeugen RI F M durchgeführt. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe sich zur Unfallzeit 20.50 Uhr nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einem AAG von 0,81 mg/l befunden. Der Messwert habe um 21.19 Uhr 0,81 mg/l betragen, um 21.30 Uhr bei der 2. Messung 0,88 mg/l. Bei einem Anstieg von 0,07 mg/l in elf Minuten lasse sich auf die Unfallzeit 20.50 Uhr insofern rückrechnen, als er damals einen AAG von 0,6 mg/l oder sogar darunter gehabt habe - dazu beantragt er die Einholung eines medizinischen SV-Gutachtens. Er habe nicht einmal 5 Minuten vor dem Unfall zuletzt Alkohol konsumiert, wobei sich die Unfallstelle ca 400 m vom Gasthaus entfernt befinde. Er habe nur ca 700 m heimfahren wollen, wäre dort um spätestens 20.55 Uhr eingelangt und habe nicht beabsichtigt, danach noch den Pkw zu lenken.

Aufgrund des bei 0,6 mg/l AAG anzuwendenden niedrigeren Strafrahmens sei auch die Strafe überhöht. Sein Geständnis sei als mildernder Umstand zu werten. Beantragt wird Verfahrenseinstellung, in eventu eine Bestrafung nach § 99 Abs.1b StVO.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört und der genannte Zeuge unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einvernommen wurde.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw hielt sich am 2. Dezember 2005 nach eigenen Angaben etwa 2 Stunden im Gasthaus B auf, das sich knapp einen Kilometer von der Unfallstelle entfernt befindet und trank dort "Bier", wobei er weder Trinkmengen noch -zeiten näher ausführte und dafür auch keine Zeugen nannte.

Um ca 20.50 Uhr trat er als Lenker des Pkw die Heimfahrt an, kam dabei bei km 12.800 der B309 aus für ihn nicht nachvollziehbaren Gründen von der Straße ab und landete im Graben. Er versuchte daraufhin, mit dem Pkw wieder auf die B309 zu gelangen, was aber an der steilen Böschung scheiterte, an der der Pkw hängen blieb. Bei diesen Bemühungen wurde von einem Reifen das Profil abgerieben und der Reifen begann zu rauchen.

RI M wurde mit dem Meldungsleger RI H zum Unfallort gerufen und traf dort den augenscheinlich stark alkoholisierten Bw an, der aus dem Mund nach Alkohol roch und "sich kaum auf den Beinen halten konnte". Außerdem beschimpfte er die Beamten auf das Gröbste, nach eigenen Angaben, weil sie ihm nicht halfen, auf die Straße hinaufzugelangen. Alkoholangaben machte der Bw gegenüber dem Zeugen nicht. Aus der von RI H verfassten Anzeige ergibt sich, dass der Bw einen Nach- und Sturztrunk sowie Medikamenteneinnahme verneinte, aber sonst keine Angaben machte, jedoch festgestellt wurde, dass er vom nahe gelegenen Gasthaus kam.

Der Bw wurde von RI H zu einem Alkotest aufgefordert, der mit dem im Funkwagen mitgeführten Atemalkoholmessgerät Dräger Alkomat 7110 MKIII A, GeräteNr. ARMC-0175, durchgeführt wurde. Laut Eichbestätigung wurde das Gerät zuletzt vom BEV am 24. Juli 2003 mit Nacheichfrist bis 31. Dezember 2005 geeicht und nach den Überprüfungsprotokollen des Herstellers vom 15. September 2004 und 15. März 2005 für in Ordnung befunden.

Der Bw führte nach dem in der Verhandlung erörterten Messstreifen die erste Atemluftmessung um 21.19 Uhr, also etwa 30 Minuten nach dem Unfall, durch und erzielte einen AAG von 0,81 mg/l. Dann folgten von 21.20 bis 21.29 Uhr acht Fehlversuche mit zu kleinem Blasvolumen bzw unkorrekter Atmung und um 21.30 Uhr erfolgte die zweite Messung mit einem AAG von 0,88 mg/l.

Nach dem persönlichen Eindruck des Zeugen war der Bw derart alkoholisiert, dass er die Konsequenzen dieses Ergebnisses gar nicht erfasste. Er beschimpfte die Beamten, sachliche Angaben waren nicht zu bekommen. Am nächsten Tag wurde ihm die Abnahmebestätigung gemäß § 39 FSG zugestellt.

De Bw verantwortete sich damit, er habe nur vom Gasthaus die kurze Strecke nach Hause fahren wollen, nachdem ihm zuerst jemand angeboten habe, ihn nach Hause zu fahren, dies dann aber nicht der Fall gewesen sei. Wegen einer alten Fußverletzung habe er auch nicht zu Fuß gehen können.

RI M hat in der Verhandlung den Vorfall emotionslos geschildert und glaubhaft dargelegt, dass der Bw deutliche Alkoholisierungssymptome aufwies, über Aufforderung des Meldungslegers einen Alkotest absolvierte, der einen niedrigsten Atemalkoholwert von 0,81 mg/l ergab, und keine Angaben zu seinem Alkoholkonsum machte.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 %o oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 %o oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

Außer Zweifel steht, dass der Bw ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat, deutliche Alkoholisierungssymptome aufwies, sodass die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung nachvollziehbar war, und einen Alkotest insofern ordnungsgemäß durchführte, als er laut Messstreifen zwei verwertbare Einzelmesswerte erzielte. Er wies um 21.19 Uhr des Vorfallstages, also ca 30 Minuten nach dem Unfall, einen AAG von 0,81 mg/l auf, der auch als Grundlage für den Tatvorwurf im Sinne des § 99 Abs.1 lit.a StVO herangezogen wurde.

Der Bw macht nun geltend, wenn man davon ausgehe, dass er um 21.19 Uhr 0,81 mg/l AAG aufgewiesen habe und um 21.30 Uhr einen solchen von 0,88 mg/l, sich ein Anstieg des AAG von 0,07 mg/l in 10 Minuten ergebe, der auf die Unfallzeit insofern rückrechenbar sei, als er um 20.50 Uhr einen AAG vob 0,6 mg/l gehabt haben müsse. Dieser Schluss ist zwar rechnerisch nachvollziehbar (0,07 mg/l x drei ergäbe 0,21 mg/l, die von 0,81 mg/l abgezogen einen AAG von 0,6 mg/l zur Folge hätten), sodass das beantragte medizinische SV-Gutachten entbehrlich war, setzt aber ua voraus, dass der Bw kurz vor Fahrtantritt einen "Sturztrunk" zu sich genommen hat, der beim Lenken des Fahrzeuges in der Anflutungsphase noch nicht zum Tragen gekommen wäre.

Diesem Schluss vermag der Unabhängige Verwaltungssenat nichts abzugewinnen, weil zum einen der tatsächliche Alkoholkonsum des Bw sowie die genauen Trinkzeiten nicht mehr feststellbar sind - der Bw hat nach eigenen Angaben innerhalb von zwei Stunden, dh von 18.45 bis 20.45 Uhr des 2. Dezember 2004, "Bier" getrunken. Er hat selbst nicht einmal einen Sturztrunk behauptet und auch an der Unfallstelle keine Trinkangaben hinsichtlich Menge und Zeit gemacht, die einen solchen Schluss rechtfertigen würden. Er hat auch keine Zeugen für seinen Alkoholkonsum genannt. Ein Sturztrunk wurde erstmals in der (anwaltlich verfassten) Berufung vom 11. Februar 2005, also zweieinhalb Monate nach dem Vorfall, behauptet, nachdem der Bw auch auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom
27. Dezember 2004 nicht reagiert hatte. Für die Annahme eines Sturztrunkes bleibt nach den Ergebnissen de Beweisverfahrens kein Raum, abgesehen davon, dass beim um 21.30 Uhr erzielten AAG - der als höherer Messwert zugunsten des Bw nicht herangezogen wurde (vgl VwGH 25.1.2002, 99/02/0106) - nicht von einem linear aufgebauten Messwert handelt, sondern der höhere Wert zB auch durch Aufstoßen erklärbar ist. Daraus einen "AAG-Aufbau" zu konstruieren, ist zu weit hergeholt und in keiner Weise schlüssig.

Der Bw hätte für die Sturztrunkbehauptung (seines Rechtsvertreters; er selbst hat eine solche nicht einmal behauptet) sofort und von sich aus entsprechende Beweise anbieten müssen (vgl VwGH 28.3.2003, 2001/02/0139, uva), die eine Rückrechnung unter Abzug des Alkoholgehalts des letzten Getränkes möglicherweise gerechtfertigt hätte. Abgesehen davon hätte er sich dann in der Anflutungsphase befunden, in der die schädliche Wirkung des Alkohols bereits voll zum Tragen kommt (vgl VwGH 27.10.1982, 81/03/0012; 12.9.2001, 99/03/0150; uva), was sich schon darin zeigt, dass der Bw nicht einmal weiß, aus welchen Gründen er von der Straße abgekommen ist.

Da aber für einen Sturztrunk keine Beweise vorliegen, erübrigte sich auch die Einholung eines medizinischen SV-Gutachtens.

Aus diesem Überlegungen war davon auszugehen, dass der vom Bw um 21.19 Uhr erzielte günstigste Atemalkoholwert von 0,81 mg/l als Grundlage für den Tatvorwurf und damit § 99 Abs.1 lit.a StVO als Strafnorm heranzuziehen ist. Der Bw hat damit den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und, da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist, sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass § 99 Abs.1 lit.a StVO einen Strafrahmen von 1.162 bis 5.813 Euro Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, vorsieht.

Die Erstinstanz hat die gesetzliche Mindeststrafe verhängt, wobei weder mildernde noch erschwerende Umstände gewertet wurden. Dem ist vonseiten des Unabhängigen Verwaltungssenates hinzuzufügen, dass die ausdrückliche Nichtbestreitung eines erwiesenermaßen ordnungsgemäß erzielten Atemalkoholwertes kein "reumütiges" Geständnis im Sinne des § 34 Abs.1 Z17 StGB darstellt, wohl aber die bisherige Unbescholtenheit des Bw. Von einem beträchtlichen Überwiegen dieses Milderungsgrundes im Sine des § 20 VStG kann aber keine Rede sein.

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz bei der Strafbemessung den ihr zustehenden Ermessensspielraum in irgendeiner Weise überschritten hätte. Die Strafe stellt unter Bedachtnahme auf die Kriterien des § 19 VStG die gesetzliche Mindeststrafe dar, hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll den Bw in Zukunft zur genauesten Beachtung der Alkoholbestimmungen im Straßenverkehr anhalten.

Es steht ihm frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit der Bezahlung der Geldstrafe in Teilbeträgen anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger