VwSen-160442/14/Bi/Be

Linz, 01.07.2005

VwSen-160442/14/Bi/Be Linz, am 1. Juli 2005

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn P O, vom 6. März 2005 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 2. Februar 2005, VerkR96-18059-2004, wegen Übertretung der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 12. Mai 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung nach Wahrung des Parteiengehörs, zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG

zu II.: §§ 64 und 65 VStG

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1a StVO 1960 eine Geldstrafe von 872 Euro (12 Tagen EFS) verhängt, weil er am 29. August 2004 um 5.00 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand von 0,77 mg/l Atemalkoholgehalt (= 1,54 %o Blutalkoholgehalt) im Gemeindegebiet von Tiefgraben im Ortschaftsbereich "Am G" bis auf Höhe des Hauses Nr. 52 gelenkt habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 87,20 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 12. Mai 2005 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Herrn F M (Großvater des Bw), der Frau S O (Mutter des Bw) sowie der Zeugen F P und RI N I durchgeführt. Der Bw, der seinen Präsenzdienst zu dieser Zeit im Burgenland absolvierte, war entschuldigt, ebenso der Vertreter der Erstinstanz. Auf dieser Grundlage wurde schriftlich Parteiengehör gewahrt und dem Bw die Verhandlungsschrift vom 12. Mai 2005 zur Kenntnis gebracht, worauf er vereinbarungsgemäß die schriftliche Stellungnahme vom 11. Juni 2005 erstattete. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde verzichtet.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe sich bei den Nachtrunkangaben gegenüber den Beamten des GP Mondsee noch in geschocktem Zustand befunden, daher sei er nicht in der Lage gewesen, nähere Angaben über die Trinkart (aus der Flasche oder dem Glas, leere Bierflaschen in den Keller gebracht) zu machen. Er sei bis zum Unfallzeitpunkt nüchtern gewesen und habe keine Rechtsvorschriften verletzt.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw von seinem Großvater und seiner Mutter vertreten war und er vereinbarungsgemäß nach Kenntnis der Verhandlungsschrift die schriftliche Äußerung vom 11. Juni 2005 erstattete, er demnach gehört wurde, die Ausführungen der Erstinstanz in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses berücksichtigt und die beiden Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht gemäß § 289 StGB einvernommen wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw lenkte am 29. August 2004 gegen 5.00 Uhr den Pkw auf der Gaisbergstraße im Gemeindegebiet Tiefgraben in Richtung "Am Gaisberg", wo er ca 20 m nach dem Haus Am Gaisberg 52 ins Schleudern geriet und gegen einen Baum fuhr.

Der Zeuge F P, der in der Nähe der Unfallstelle wohnt, gab bei der Verhandlung an, er habe ein Fahrzeug mit quietschenden Reifen die Straße heraufkommen gehört. Dieses sei dann an seinem Haus vorbeigefahren und kurz darauf habe er einen Kracher gehört und die Scheinwerfer des Pkw hätten in seine Richtung

geleuchtet. Dann sei nichts mehr zu hören gewesen, sodass er von einem Unfall ausgegangen sei. Er habe sich angezogen, sei zum verunfallten Fahrzeug gegangen und habe gesehen, dass dieses gegen einen Baum gefahren sei. Eine Person sei im Fahrzeug gesessen und der Bw, den er damals nicht gekannt habe, sei heraußen gelegen. Er habe mit niemandem gesprochen, habe aber nicht ausschließen können, dass diese Personen verletzt seien. Da er eine Beinverletzung habe und ihm daher eine Hilfeleistung unmöglich sei, habe er beim nächstgelegenen Bauernhaus, wo um diese Zeit jemand im Stall gewesen sei, telefonisch die Gendarmerie verständigt und dort die Vermutung geäußert, es könnte auch jemand verletzt sein.

Auf dem Weg zurück zum verunfallten Pkw seien ihm der Bw und ein ihm unbekannter Bursche entgegengekommen. Der Bursche sei weitergegangen, der Bw sei zu ihm hergekommen. Seine Frage, ob er verletzt sei, habe der Bw verneint und gesagt, er brauche ein Werkzeug zum Reifenwechseln. Der Bw habe den Unfall bedauert und gesagt, getrunken hätte er auch etwas gehabt. Der Zeuge betonte aber, er habe am Bw keine Anzeichen einer Alkoholisierung bemerkt. Er sei dann zu seinem Haus zurückgegangen. Der Milchwagen habe am verunfallten Fahrzeug nicht vorbeifahren können und daher umgedreht. Dann sei die Gendarmerie gekommen und er sei wieder zur Unfallstelle zurück. Vom Unfall bis zur Begegnung mit dem Bw auf der Straße seien seiner Schätzung nach ca 15 Minuten vergangen gewesen.

Der Meldungsleger RI I (Ml), der laut Anzeige um 5.20 Uhr bei der Unfallstelle ankam, traf den Bw dort an, der offenbar an einem Reifen am Unfallfahrzeug hantierte. Bei der Unfallsaufnahme habe sich herausgestellt, dass der Bw den Pkw gelenkt habe, von einer 2. Person war dem Ml nichts bekannt.

Der Ml bestätigte in der Verhandlung, der Bw sei ihm stärker alkoholisiert vorgekommen- laut Anzeige hat der Bw deutlichen Alkoholgeruch, einen unsicheren Gang, leicht gerötete Augen und eine veränderte Sprache aufgewiesen. Er habe den Bw zum Alkotest aufgefordert, worauf dieser gesagt habe, er müsse die Haustür noch zusperren; außerdem habe er nach dem Unfall drei Halbe Bier getrunken.

Der Ml fuhr dann mit dem Bw nach Hause, dh zum ganz in der Nähe befindlichen Haus seiner Mutter, wo tatsächlich die Haustür offen stand, und forderte ihn auf, ihm die Bierflaschen zu zeigen. Daraufhin habe der Bw plötzlich gesagt, er habe doch kein Bier getrunken, sondern "ein halbes Glas Bombay Gin und ein halbes Glas Martini bianco". Der Ml gab in der Verhandlung an, er habe weder Gläser noch Flaschen gesehen, habe aber auch nicht ausdrücklich danach gesucht.

Der beim GP Mondsee um 5.47 und 5.48 Uhr durchgeführte Alkotest ergab Werte von 0,77 mg/l und 0,8 mg/l AAG. Er habe dann die Mutter des Bw verständigt, die diesen abgeholt habe. Der Ml konnte sich nicht mehr an Verletzungen des Bw erinnern, bestätigte aber, der Unfall sei als solcher mit Eigenverletzung aufgenommen worden. Der Bw sei ihm nicht so vorgekommen, dass er nicht gewusst hätte, was er sagt; er sei dann aber im Sessel eingeschlafen.

Die Mutter des Bw schilderte in der Verhandlung, ihr Sohn habe sie nach dem Unfall angerufen und gesagt, dass der Pkw seines Großvaters kaputt und er zu Hause sei, um den Wagenheber zu holen, und dass er etwas trinken wolle, was sie ihm sofort verboten habe. Sie sei sofort heimgefahren, habe aber den Anruf des Ml erhalten, dass der Bw beim GP Mondsee sei. Der Bw habe ihr erzählt, dass die Rettung zur Unfallstelle gekommen sei und ihn ins Krankenhaus mitnehmen habe wollen, aber er habe sich geweigert mitzufahren. Sie habe den Bw um ca 7.00 Uhr abgeholt und ihn, weil er über Schmerzen im Genick geklagt habe, später ins LKH Rottenmann gebracht, wo der Bw laut Sachverhaltsdarstellung am 29. August 2004 um 18.00 Uhr stationär aufgenommen wurde mit der Diagnose Kopfprellung, Gehirnerschütterung, Zerrung Halswirbelsäule, Schulterprellung links mit Abschürfung; Verletzungsgrad leicht. Er sei drei Tage im LKH Rottenmann gewesen. Aus dem Entlassungsbericht habe sich nichts anderes ergeben als aus der Sachverhaltsdarstellung. Der Bw habe ihr gesagt, er habe sich bei der Gendarmerie schlafend gestellt, weil er nach seinen widersprüchlichen Angaben zur Ansicht gekommen sei, er sage jetzt am besten gar nichts mehr.

Laut Mitteilung des Großvaters des Bw, Herrn XX, ist dem Bw der Führerschein zwar vom Ml vorläufig abgenommen und an die BH Liezen geschickt worden, dort wurde er ihm aber wieder ausgefolgt und ihm sei die Lenkberechtigung auch bislang nicht entzogen worden. Er sei nun beim Bundesheer und bis Ende Mai im Burgenland, sodass er nicht an der Verhandlung am 12. Mai 2005 teilnehmen konnte. Mit dem Großvater wurde aber vereinbart, dass dem Bw, der sich laut Großvater damit einverstanden erklärt habe, die Verhandlungsschrift zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt wird.

Der Bw hat mit Schriftsatz vom 11. Juni 2005 eine schriftliche Stellungnahme abgegeben. Darin stellt er richtig, er habe dem Zeugen P, der den Anprall selbst nicht gesehen habe, gesagt, er sei durch einen Reifenplatzer ins Schleudern gekommen, es sei ihm aber nichts passiert und er hole jetzt ein Werkzeug zum Reifenwechseln. Der Pkw sei auch nicht auf der Straße gestanden, sondern im Straßengraben neben dem Baum. Der Ml sei mit ihm in die Küche gegangen, wo er ihm die leeren Bierflaschen zeigen sollte, habe aber nicht wollen, dass er in den Keller gehe, um sie zu holen. Da der Ml angegeben habe, er sei im Vorhaus, aber nicht in der Küche gewesen, habe er die von ihm zu sich genommenen Getränke nicht sehen können. Er habe das Fahrzeug jedenfalls nüchtern gelenkt, wobei auch der Zeuge P keine Anzeichen einer Alkoholisierung festgestellt habe.

Im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates auf dieser Grundlage als erwiesen anzunehmen, das der Bw selbst den auf seinen Großvater zugelassenen Pkw gelenkt und den Verkehrsunfall, bei dem er selbst verletzt wurde, verursacht hat. Die Ursache für den Verkehrsunfall ist nicht Gegenstand des Verfahrens.

Der Bw hat, wie der Zeuge P glaubwürdig ausgesagt hat, ihm gegenüber angegeben, er habe "etwas" getrunken gehabt, wobei das vom Zeugen geschilderte Gespräch stattfand, als der Bw in Richtung zum Haus seiner Mutter ging, also nach dem Unfall noch nichts getrunken haben konnte, wobei nach Schätzung des Zeugen seit dem Unfall ca 15 Minuten vergangen waren. Möglicherweise erfuhr er dabei aber, dass der Zeuge die Gendarmerie verständigt hatte.

Wenn der Ml um 5.20 Uhr bei der Unfallstelle eintraf, wo der Bw gerade den Reifen wechseln wollte, musste er inzwischen zu Hause gewesen sein, zumal der Ml dort auch die Haustür offenstehend vorfand. Die Angaben über einen Nachtrunk von drei Halben Bier stammten vom Bw, der auf die Frage des Ml nach den leeren Bierflaschen sofort seine Angaben dahingehend revidierte, er habe doch kein Bier getrunken, sondern "ein halbes Glas Bombay Gin und ein halbes Glas Martini bianco". Die Mutter des Bw hat bestätigt, in ihrem Kühlschrank sei der Martini eingekühlt und auf dem Kühlschrank stehe der Gin.

Zum vom Bw erzielten Atemalkoholwert ist auszuführen, dass der Alkotest laut Anzeige mit dem bei GP Mondsee befindlichen Atemalkoholmessgerät Siemens Alcomat M 52052/A15, GeräteNr.W03-524, durchgeführt wurde. Laut Bestätigung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 12. April 2005 war das verwendete Atemluftalkoholmessgerät zuletzt vor dem Vorfall am 12. Dezember 2002 mit Nacheichfrist bis 31. Dezember 2004 geeicht worden, wobei bei der erneuten Eichung am 2. Dezember 2004 keine eichtechnischen Besonderheiten auftraten. Laut Prüfprotokoll der Fa Siemens vom 8. Juni 2004 wurden bei diesem Gerät bei der vorgeschriebenen Wartung keine Mängel festgestellt; die Ist-Anzeige lag tatsächlich sogar unter der Soll-Anzeige. Damit war davon auszugehen, dass der gemessene niedrigere AAG von 0,77 mg/l um 5.47 Uhr der Richtigkeit entspricht, wobei auch die 15minütige Wartezeit nach dem Lenken des Fahrzeuges zweifelsfrei eingehalten wurde. Der Bw hat diesen Wert auch nie angezweifelt. Er hat auch keine weiteren Beweisanträge gestellt. Die zweite Person im Fahrzeug ist unbekannt.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 %o oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 %o oder mehr, aber weniger als 1,6 %o oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0, 8 mg/l beträgt.

Außer Zweifel steht, dass der Bw am 29. August 2004 gegen 5.00 Uhr einen Pkw auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat und dass er kurz nach 5.20 Uhr Symptome einer stärkeren Alkoholisierung aufgewiesen hat, sodass die Vermutung des Meldungslegers, er könnte sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, nachvollziehbar ist. Der daraufhin ergangenen Aufforderung des hiefür besonders geschulten und behördlich ermächtigten Straßenaufsichtsorganes, beim GP Mondsee eine Atemalkoholuntersuchung durchzuführen, ist der Bw nachgekommen, wobei der dabei um 5.47 Uhr erzielte günstigste Wert 0,77 mg/l AAG betrug, der immerhin 1,54 %o BAG entspricht.

Der Bw hat beim vor dem Eintreffen der Gendarmerie mit dem Zeugen Plomberger geführten Gespräch diesem gegenüber zugegeben, vor dem Lenken des Pkw "etwas" getrunken zu haben, wobei damit in der Regel alkoholische Getränke gemeint sind. Er hat dem Ml gegenüber sofort bei Aufforderung zum Alkotest einen Nachtrunk behauptet, wobei, da er nachweislich inzwischen zu Hause gewesen war, um ein Werkzeug für den Radwechsel zu holen, ein solcher auch möglich war. Er hat allerdings behauptet, drei Halbe Bier getrunken zu haben, jedoch, als der Ml die Flaschen sehen wollte, sofort von sich aus die Abgaben auf je "ein halbes Glas Gin und Martini" geändert. Was mit der Mengenangabe "ein halbes Glas" genau gemeint ist, hat er weder bei der Amtshandlung und auch bisher nicht dargelegt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat, wer sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge des solcherart konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und zu beweisen bzw Beweise hiezu anzubieten (vgl VwGH 25.4.1985, 85/02/0019; 26.4.1991, 91/18/0005; 26.11.1996, 95/02/0289; 12.12.2001, 98/03/0308; 29.4.2003, 2003/02/0077; uva).

Angesichts einer nicht präzisierten Nachtrunkmenge bzw der wechselnden Verantwortung eines Beschuldigten in dieser Frage ist die Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen zur Vornahme einer Rückrechnung des Alkoholgehalts zum Tatzeitpunkt entbehrlich (vgl VwGH 23.2.2000, 99//03/0402).

Der Bw hat seine ersten Nachtrunkangaben von sich aus, aus welchen Überlegungen auch immer, geändert und an Stelle der zuerst behaupteten drei Halben Bier - die zu trinken wohl in der kurzen Zeit, die ihm zur Verfügung stand, eher schwer möglich sein dürfte - dann eine undefinierbare Menge Martini und Gin genannt. Allein schon das plötzliche Umschwenken von Bier auf Schnaps (Gin), das darauf hindeutet, dass der Bw offenbar ein Getränk mit höherem Alkoholgehalt suchte, um gegebenenfalls seine voraussehbar hohen Atemalkoholwerte zu erklären, spricht nicht für seine Glaubwürdigkeit. Wie viel "ein halbes Glas" ist, hat nicht einmal er selbst zu erklären versucht - darunter könnte die Hälfte von einem Halbliter-, einem Viertelliter- oder einem Achtelliterglas zu verstehen sein. Es wäre aber vom Bw selbst bei erstbester Gelegenheit zu beweisen gewesen, wie groß eine eventuelle Nachtrunkmenge tatsächlich war. Es ist auch nicht die Aufgabe des Ml, im Haus, in der Küche oder im Keller eines Hauses Gläser oder Flaschen zu suchen, sondern der Bw hätte von sich aus sofort entsprechend tätig werden müssen. Da er diesbezüglich alle Angaben unterlassen hat, obwohl ihm als Inhaber einer Lenkberechtigung klar sein musste, dass ein tatsächlich nach dem Lenken konsumierter Alkohol abzuziehen und auf den Unfallzeitpunkt rückzurechnen sein werde, hat er sich selbst eines tauglichen Beweismittels begeben.

Es war daher der um 5.47 Uhr des 29. August 2004 erzielte und verwertbare Atemalkoholwert von 0,77 mg/l dem Tatvorwurf ohne Abzüge zugrundezulegen (vgl VwGH 25.1.2005, 2002/02/0142; 27.2.2004, 2004/02/0059).

Damit hat der Bw jedoch ohne Zweifel den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und, da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist, sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten. Der Bw hat zwar beim Verkehrsunfall laut Sachverhaltsdarstellung des Krankenhauses eine Gehirnerschütterung erlitten, jedoch liegt nach den nachvollziehbaren Aussagen des Ml kein Anhaltspunkt für die Annahme einer Einschränkung der Zurechnungsfähigkeit vor und wurde eine solche auch nie behauptet.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1a StVO 1960 von 872 bis 4.360 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit von 10 Tagen bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ist der Bw unbescholten, was als Milderungsgrund gewertet wurde. Weiters wurden die derzeitigen finanziellen Verhältnisse (Präsenzdienst, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) herangezogen. Ein straferschwerender Umstand lag nicht vor; mildernd war außerdem die Eigenverletzung des Bw.

Schon aufgrund der Ausführungen in der Begründung des Straferkenntnisses, es habe mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden können, ist davon auszugehen, dass damit auch hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe die Mindeststrafe gemeint war und es liegt auch kein Grund vor, diese höher zu bemessen. Aus diesem Grund war die Ersatzfreiheitsstrafe auf das Mindestmaß herabzusetzen. Die Voraussetzungen des § 20 VStG lagen jedoch nicht vor.

Die verhängte Strafe entspricht den Kriterien des § 19 VStG, hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll den Bw in Zukunft zur Einhaltung der Alkoholbestimmungen im Straßenverkehr bewegen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet. Da die (Mindest-)Geldstrafe bestätigt wurde, bleibt auch die Vorschreibung des gesetzlich mit 10% der Geldstrafe bemessenen Verfahrenskostenbeitrages der Erstinstanz aufrecht. Die Herabsetzung auf die Mindestersatzfreiheitsstrafe erspart dem Bw den gesetzlich mit 20% der verhängten Geldstrafe bemessenen Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger