VwSen-160470/22/Bi/Be

Linz, 26.09.2005

VwSen-160470/22/Bi/Be Linz, am 26. September 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn R P, vertreten durch RA Dr. J P, vom 25. März 2005 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 8. Februar 2005, VerkR96-78-2005-Ro, wegen Übertretung des FSG, aufgrund des Ergebnisses der am 19. Mai 2005 und 22. September 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG

zu II.: § 64 VStG

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.1 und 4 Z1 FSG eine Geldstrafe von 1.000 Euro (14 Tage EFS) verhängt, weil er am 29. November 2004 um ca. 22.00 Uhr den Pkw mit dem behördlichen Kennzeichen XX (D) im Gemeindegebiet von Mauerkirchen auf der B142, Strkm ca 3.300, gelenkt habe, obwohl ihm mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn das Recht aberkannt worden sei, von seiner deutschen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 100 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 19. Mai und 22. September 2005 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigtenvertreters RA Dr. J P, des Vertreters der Erstinstanz I R und der Zeugen S B und GI L S durchgeführt. Der Zeuge R D war entschuldigt. Der Bw ist seit 19. Mai 2005 in U-Haft in der Justizanstalt Salzburg. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde von der anwesenden Partei verzichtet.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er sei lediglich im Besitz eines Straferkenntnisses von 8. Februar 2005, nicht aber des Bescheides betreffend die Aberkennung des Rechts, von seiner deutschen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, der im Straferkenntnis auch weder nach Geschäftszahl noch Datum zitiert werde. Beantragt wurde eine mündliche Berufungsverhandlung, im übrigen Bescheidaufhebung und Verfahrenseinstellung. Mit Schriftsatz vom 4. April 2005 hat der Bw als Lenker zum inkriminierten Zeitpunkt S B geltend gemacht.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört und die oben genannten Zeugen unter Hinweis auf Entschlagungsrechte und die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einvernommen wurden.

Am 19. Mai 2005 wurden der Meldungsleger GI L S (Ml) und der S B befragt. Kurz vor Beginn der Verhandlung wurde der Bw verhaftet, war aber durch seinen Rechtsfreund vertreten.

Bei der für 22. September 2005 anberaumten Fortsetzung waren sowohl der Bw als auch sein rechtsfreundlicher Vertreter geladen (Zustellung an den Bw pA Justizanstalt Salzburg laut Rückschein am 6. September 2005, Zustellung an den Parteienvertreter laut Rückschein am 18. August 2005). Am Mittwoch, dem
21. September 2005, um 17.42 Uhr langte beim UVS ein Fax des Parteienvertreters mit einem Antrag auf Erstreckung der für den nächsten Tag anberaumten Berufungsverhandlung ein, wobei dieses Fax dem erkennenden Mitglied erst am nächsten Tag nach Rückkehr von der BH Braunau/Inn zur Kenntnis gelangte. Der selbe Antrag wurde am 22. September 2005 um 10.19 Uhr und 10.20 Uhr nochmals an die BH Braunau/Inn gefaxt, wobei zu dieser Zeit gerade eine andere Berufungsverhandlung stattfand. Die für 12.00 Uhr mit dem Bw anberaumte Berufungsverhandlung begann um 12.15 Uhr, wobei weder der Bw noch sein Rechtsfreund erschienen, der bis zum Verhandlungsende um 12.30 Uhr auch telefonisch nicht erreichbar war.

Der Zeuge R D meldete sich nach Erhalt der Zeugenladung am 19. August 2005 telefonisch beim erkennenden Mitglied und gab bekannt, er arbeite nun als Monteur und der lange Hin- und Rückweg zur Verhandlung sei deshalb nicht möglich, weil ihm sein Chef die Entlassung für den Fall angedroht habe, dass er wegen der Verhandlung seinen Arbeitsplatz verlasse. Zum in der Ladung genannten Beweisthema gab er an, er könne auch jetzt nichts anderes sagen und bleibe bei seiner Aussage vor dem GP Mauerkirchen am 3. Dezember 2004. Ihm wurde vom erkennenden Mitglied die Möglichkeit eingeräumt, seine Aussage schriftlich zu machen. Der Zeuge erschien am 19. August 2005 bei der Erstinstanz und mit ihm wurde eine Niederschrift aufgenommen, die inhaltlich der telefonischen Aussage entsprach. Diese Niederschrift wurde vom Vertreter der Erstinstanz bei der Verhandlung am 22. September 2005 vorgelegt. Parteiengehör konnte nicht gewahrt werden, weil der Bw und sein rechtsfreundlicher Vertreter trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht zur Verhandlung erschienen sind und letzterer auch telefonisch nicht erreichbar war - er war daher auch nicht in Kenntnis darüber, wie über den von ihm eingebrachten Antrag auf Erstreckung der Verhandlung entschieden werden würde.

Zu diesem Erstreckungsantrag ist inhaltlich zu sagen, dass dem erkennenden Mitglied nach telefonischer Erkundigung bei der Justizanstalt Salzburg bekannt war, dass die Untersuchungshaft des Bw dort andauert. Es hätte aber bei entsprechendem Wunsch des Bw die Möglichkeit bestanden, sich zur Verhandlung nach Braunau/Inn vorführen zu lassen. Eine Veranlassung der Vorführung durch das erkennende Mitglied wäre gegen den Willen des Bw nicht möglich gewesen; durch die Zustellung der Ladung an den U-Häftling waren aber Ort, Zeit und Gegenstand der Berufungsverhandlung nachvollziehbar.

Wenn der Beschuldigtenvertreter ausführt, er habe versucht, sich mit dem Bw in Verbindung zu setzen und von dessen Bruder erfahren, dass dessen Untersuchungshaft verlängert worden sei, sodass es dem Bw nicht möglich sei, zur Verhandlung zu erscheinen, was aber unumgänglich sei, weil er vernommen werden wolle, so widerspricht diese Darstellung jeder Realität - dem Beschuldigtenvertreter war die Untersuchungshaft seines Mandanten bekannt und er hätte jederzeit seit der Zustellung der Ladung am 18. August 2005 die Möglichkeit gehabt, bei der Justizanstalt Salzburg anzurufen und die Vorführung zu veranlassen, wenn er die persönliche Einvernahme des Bw tatsächlich für unumgänglich hält. Einen derartig begründeten Erstreckungsantrag einen Tag vor der Verhandlung zu stellen und das im Wissen, dass an einem Mittwoch gegen 18.00 Uhr mangels Amtsstunden dieser dem erkennenden Mitglied nicht mehr zur Kenntnis gelangen würde, und weiters diesen Antrag ohne Abwarten oder Erkundigung, wie darüber entschieden wird, der Erstinstanz, die nur als Verhandlungsort fungiert hat, per Fax zu übermitteln, lässt eher darauf schließen, dass dieser Antrag lediglich aus Gründen der Verfahrensverzögerung erfolgt ist. Probleme im Innenverhältnis zwischen Bw und Vertreter sind aber auch im Innenverhältnis zu klären.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Zeuge R D erschien am 3. Dezember 2004 beim Gendarmerieposten Mauerkirchen und zeigte dort den Diebstahl eines Tresors an, worauf mit ihm vom Ml eine Niederschrift angefertigt wurde. Im Zuge seiner Einvernahme, die auch sein Verhältnis zum Bw umfasste, gab er an, dieser habe ihn am 29. November 2004 gegen 22.00 Uhr mit seinem Pkw VW Golf, deutsches Kennzeichen, von Mauerkirchen nach Braunau heimgefahren, wobei er, D, am Beifahrersitz gesessen sei. Diese Niederschrift wurde vom Zeugen unterschrieben.

Der Ml gab am 19. Mai 2005 an, er habe den Zeugen D wegen dessen Verdacht des Tresordiebstahls bzw Einbruchs in das damals von ihm geführte Wettbüro in Mauerkirchen einvernommen. Er habe den Eindruck gehabt, dass zwischen dem Bw und dem Zeugen ein gutes Verhältnis bestehe und nicht, dass der Zeuge dem Bw "etwas anhängen" habe wollen. Der Zeuge habe zwar nicht den genauen Weg vom Wettbüro nach Braunau zu seiner Wohnung angegeben, aber die B142 sei ein gängiger Weg dorthin, wobei km 3.3 der B142 identisch sei mit der Adresse des Wettbüros.

Dem Bw war mit Bescheid der Erstinstanz vom 3. Mai 2004, VerkR21-537-2002/BR, für die Dauer von sechs Monaten, gerechnet ab 28. November 2004, dh bis einschließlich 28. April 2004, das Recht aberkannt worden, von der deutschen Lenkberechtigung (Führerschein ausgestellt von der Stadt Leipzig am 11. Juni 2002, GZ., für die Klassen AB, ML) in Österreich Gebrauch zu machen. Der Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen, daher war der Bw am 29. November 2004 nicht im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung für die Klasse B.

Der vom Bw bekanntgegebene Zeuge S B gab am 19. Mai 2005 im Rahmen seiner Zeugenbefragung an, er kenne den Zeugen D und hätte keinen Grund gehabt, diesen nach Hause zu fahren. Er sei zur angegebenen Zeit auch nicht in Mauerkirchen gewesen, sondern seiner Erinnerung nach zu Hause in Uttendorf.

Der Zeuge D hat am 19. August 2005 seine Aussage vom 3. Dezember 2005 bestätigt und auch dem erkennenden Mitglied am Telefon glaubhaft erklärt, er habe keinen Grund seine damalige Aussage inhaltlich abzuändern.

Der vom Bw geltend gemachte Zeuge war damit eindeutig nicht der Lenker, zumal hinsichtlich dessen Glaubwürdigkeit kein Zweifel besteht. Die in Rede stehende Aussage des Zeugen D ist der letzte Satz des Protokolls, wobei nichts darauf schließen lässt, dass der Zeuge dem Bw gezielt schaden wollte, wie auch der Ml bestätigte - solches hat bislang auch der Bw nie behauptet. Eher ist davon auszugehen, dass der Zeuge am 3. Dezember 2004 von der mangelnden Lenkberechtigung des Bw gar nichts wusste und daher einen Sachverhalt schilderte, so wie er sich zugetragen hat, wobei angesichts des Umstandes, dass zwischen 29. November und 3. Dezember 2004 nicht einmal eine Woche liegt, von mangelnder Erinnerung auch nicht auszugehen ist. Da aber der vom Bw "bekanntgegebene" Zeuge B ebenso glaubwürdig seine Lenkereigenschaft verneint hat, ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung davon auszugehen, dass die Aussage des Zeugen D der Wahrheit entspricht und der Bw am 29. November 2004 den in Deutschland zugelassenen Pkw VW Golf, Kz., tatsächlich selbst gelenkt hat.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den - hier nicht zutreffenden - Fällen des Abs.5, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt.

Der Bw war zum Vorfallszeitpunkt 29. November 2004 nicht im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung der Klasse B, zumal ihm mit rechtskräftigem Bescheid der Erstinstanz vom 3. Mai 2004, VerkR21-537-2002/BR, das Recht, von seiner inzwischen in Deutschland erworbenen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, vom 28. November 2004 bis 28. April 2005 aberkannt worden war.

Er hat mit dem Lenken des angeführten Pkw auf öffentlichen Straßen von Mauerkirchen nach Braunau den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten, zumal auch von der Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht die Rede sein kann.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 37 Abs.1 und 4 Z1 FSG von 726 Euro bis 2.180 Euro Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Der Bw weist aus den letzten fünf Jahren bis zum Tatzeitpunkt neun Vormerkungen wegen Lenken ohne Lenkberechtigung auf, wobei diese als einschlägig und damit straferschwerend zu werten waren; mildern war nichts.

Der UVS kann nicht finden, dass die Erstinstanz bei der Strafbemessung den ihr zustehenden Ermessenspielraum in irgend einer Weise überschritten hätte. Die verhängte Strafe liegt gemäß den Kriterien des § 19 VStG an der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens, berücksichtigt die nunmehrigen persönlichen Verhältnisse des Bw (kein Einkommen in der U-Haft, keine Sorgepflichten, kein Vermögen) und hält general- sowie vor allem spezialpräventiven Überlegungen stand. Eine Herabsetzung war nicht gerechtfertigt, ein Ansuchen um Strafaufschub während der Haft ist möglich.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger

Lenkereigenschaft in freier Geschwindigkeit angenommen