VwSen-390137/2/Gf/Sta

Linz, 05.07.2005

VwSen-390137/2/Gf/Sta Linz, am 5. Juli 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des G B, S, L, vertreten durch RA Ing. Mag. K H, S, L, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 7. Juni 2005, Zl. 100712-JD/05, wegen einer Übertretung des Telekommunikationsgesetzes, zu Recht erkannt:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 Abs. 1 VStG; § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG.

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 7. Juni 2005, Zl. 100712-JD/05, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag) verhängt, weil er am 19. Februar 2005 eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Zustimmung des Empfängers zugesendet habe; dadurch habe er eine Übertretung des § 107 Abs. 2 Z. 1 des Telekommunikationsgesetzes, BGBl. Nr. I 70/2003, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 178/2004 (im Folgenden: TeleKommG) begangen, weshalb er gemäß § 109 Abs. 1 Z. 20 TeleKommG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der Empfänger im vorliegenden Fall nie eine Zustimmung zum Zusenden von SMS erteilt habe. Vielmehr habe offenkundig eine andere Person unter Verwendung eines erfundenen Namens die Handynummer auf der Homepage des Beschwerdeführers eingetragen und der Rechtsmittelwerber diesen Eintrag fahrlässig, nämlich ohne nähere Prüfung, übernommen.

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe hervorgekommen; die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Rechtsmittelwerbers seien infolge unterlassener Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 10. Juni 2005 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 22. Juni 2005 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass der Empfänger nicht Verbraucher i.S.d. Konsumentenschutzgesetzes sei. Außerdem treffe ihn - abgesehen davon, dass keineswegs erwiesen sei, dass der Eintrag auf seiner Homepage nicht doch vom Empfänger stamme - insoweit kein Verschulden, als ihm nicht zugemutet werden könne, alle derartigen Angaben auf deren Authentizität zu überprüfen. Schließlich diente die zugesendete SMS auch nicht dem Zweck der Direktwerbung, sondern der bloßen Information der Stammgäste des Lokals, sodass auch keine Tatbestandsmäßigkeit seiner Handlung vorliege.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg zu Zl. 100712-JD/05; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ sowie mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 109 Abs. 3 Z. 20 i.V.m. § 107 Abs. 2 Z. 1 TeleKommG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, der elektronische Nachrichten an Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 Z2 des Konsumentenschutzgesetzes ohne deren vorherige Einwilligung zum Zweck der Direktwerbung zusendet.

3.2. Im gegenständlichen Fall wird auch vom Rechtsmittelwerber nicht bestritten, dass er zum Tatzeitpunkt an den Empfänger eine SMS gesendet hat.

Dass diese SMS als Direktwerbung i.S.d. § 107 Abs. 2 Z. 1 TelekommG anzusehen ist, geht unmittelbar zwar weder aus dem von der belangten Behörde ins Treffen geführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Februar 1999, Zl. 98/05/0229 (zum Wiener GebrauchsabgabeG), noch aus Erkenntnis dieses Gerichts vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/03/0284, hervor, kann aber insgesamt besehen schon deshalb nicht zweifelhaft sein, weil deren Inhalt unmissverständlich die Botschaft vermittelt, dass am Tag ihrer Übersendung wegen des Auftrittes eines bestimmten Diskjockeys das Lokal des Beschwerdeführers aufgesucht werden soll.

Die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Rechtsmittelwerbers ist daher gegeben.

3.3. Auf der Ebene des Verschuldens ist dem Beschwerdeführer hingegen zuzugestehen, dass es ihm nicht zumutbar ist, sämtliche Einträge auf seiner (Geschäfts-)Homepage auf deren Authentizität hin zu überprüfen, und zwar insbesondere dann nicht, wenn der verwendete Name und die in diesem Zusammenhang angegebenen Daten (e-mail-Adresse, Handy-Nummer) - wie im gegenständlichen Fall ("F G"; "f.g@gmx.at"; "0650-8000000") - objektiv unbedenklich erscheinen, also einem durchschnittlichen Gewerbetreibenden hiezu keinen Anlass geben.

Allenfalls hätte hier die Handy-Nummer als ein Anzeichen dafür gewertet werden können, dass es sich lediglich um einen sog. "Scherzeintrag" handelt, doch müsste dies dann z.B. auch für jede andere leicht merkbare Handy-Nummer gelten, woraus wiederum deutlich wird, dass im Falle einer derartigen Pflicht zu entsprechenden Nachforschungen für den Wirtschaftstreibenden ein unverhältnismäßig hoher Aufwand entstünde.

Im Ergebnis kann daher dem Beschwerdeführer kein Sorgfaltsverstoß angelastet werden; er ist sohin mangels Verschulden nicht strafbar.

Eine Strafbarkeit könnte hingegen gemäß § 7 VStG für denjenigen bestehen, der dem Rechtsmittelwerber die o.a. falschen Daten übermittelt hat; diese Person (z.B. über die verwendete e-mail-Adresse) auszuforschen, obliegt jedoch der belangten Behörde.

3.4. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f