Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-160570/7/Br/Wü

Linz, 27.06.2005

VwSen-160570/7/Br/Wü Linz, am 27. Juni 2005

DVR.0690392

ERKENNTNIS

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn J K, S. F, H-U, vertreten durch RA Dr. J P, S, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, vom 5. April 2005, Zl.: VerkR96-6026-2004, wegen Übertretungen der StVO 1960, nach der am 24. Juni 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen, zu Recht:

I. Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl.Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - VStG.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen einer Übertretung nach § 20 Abs.2 iVm § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 400 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 168 Stunden verhängt, weil er am 30.6.2004, um 12.49 Uhr, im Gemeindegebiet von Pram, Bezirk Grieskirchen, auf der A8, Strkm. 45,919 in Fahrtrichtung Wels als Lenker des KFZ mit dem Kennzeichen die auf Autobahnen zulässige Höchstgeschwindigkeit von 130 km/h um 63 km/h überschritten habe.

1.1. Begründend verwies die Behörde erster Instanz im Ergebnis auf die Nichtbekanntgabe des Fahrzeuglenkers über deren Aufforderung per Schreiben vom 13.7.2004. Der nachfolgend bestreitenden Verantwortung des Berufungswerbers folgte sie zusammenfassend mit dem Hinweis auf die unterbliebene Mitwirkungspflicht nicht. Es wurde davon ausgegangen, dass der Zulassungsbesitzer selbst das Fahrzeug gelenkt habe (Hinweis auf VwGH 4.10.1996, 96/02/0394 u.a.). Bei der Strafzumessung ging die Behörde erster Instanz unter Hinweis auf die Fahrgeschwindigkeit von über 200 km/h von vorsätzlicher Tatbegehung aus. Das Monatseinkommen des Berufungswerbers wurde mit 1.500 Euro eingeschätzt. Drei einschlägige Vormerkungen wurden der Strafzumessung als erschwerend zu Grunde gelegt. Im Übrigen wurde das Strafausmaß mit dem Schuld und Unrechtsgehalt des Verhaltens - dem Ausmaß der Geschwindigkeitsüberschreitung - begründet.

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung. Darin wird im Ergebnis die Lenkeigenschaft zum fraglichen Zeitpunkt bestritten. Gleichzeitig rügt der Berufungswerber ein Abgehen von der herrschenden Praxis in solchen Fällen mit einer Bestrafung nach § 103 Abs.2 KFG 1967 vorzugehen.

Ebenfalls führt der Berufungswerber noch zu den Anforderungen an sogenannte Radarmessungen aus, wobei er die unterbliebene Prüfung der Einhaltung eichrechtlicher Vorschriften rügte und abschließend die Verfahrenseinstellung beantragte.

3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung war hier in Wahrung der nach Art. 6 Abs.1 EMRK intendierten Rechte durchzuführen (§ 51e Abs.1 VStG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes.

Dem Berufungswerber, welchem die auch persönlich an ihn gerichtete Ladung am 30. Mai 2005 per FAX durch den Masseverwalter, Rechtsanwältin Dr. S B zugestellt wurde damit Gelegenheit zur eigenen über die ihm zur Last gelegte Lenkereigenschaft seines Fahrzeuges eröffnet.

Ebenfalls wurde der Eichschein des verwendeten Radarmessgerätes beigeschafft und verlesen.

Ergänzend wurden noch Erhebungen über die Anwesenheit des im Rahmen der Berufungsverhandlung namhaft gemachten Lenker in Österreich getätigt und der Inhalt darüber den Parteien schriftlich mit der Einladung, sich dazu binnen einer Woche zu äußern, zur Kenntnis gebracht.

4. Der Berufungswerber reagierte auf die Aufforderung zur Lenkerbekanntgabe vom 13.7.2004, ihm zugestellt am 16.7.2004, inhaltlich nicht. Er gab am 28.7.2004 die Bevollmächtigung seines Rechtsvertreters bekannt welcher die Aktenübersendung begehrte. Dem Verfahrensakt wurde folglich das Radarfoto beigelegt, worauf das auf den Berufungswerber zugelassene Fahrzeug von hinten abgebildet ist. Die gemessene Fahrgeschwindigkeit ist darauf mit 204 km/h ausgewiesen.

In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12. Oktober 2004, zugestellt seinem Rechtsvertreter am 14.10.2004, wurde dem Berufungswerber sodann das sogenannte Grunddelikt zur Last gelegt.

Per Schriftsatz seines ausgewiesenen Rechtsvertreters vom 13. Oktober 2005 stellt der Berufungswerber verfassungsrechtliche Überlegungen zur Bestimmung des
§ 103 Abs.2 KFG iVm zu Art. 90 Abs.2 B-VG und Art.6 EMRK mit Hinweis auf die EGMR-Judikatur an.

Offenbar ging er zu diesem Zeitpunkt noch von einer Strafdrohung gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967 aus.

In Reaktion auf den Inhalt zur o.a. Aufforderung zur Rechtfertigung bestreitet er folglich bloß seine Lenkeigenschaft.

Mit ersuchen der Behörde erster Instanz v. 22.2.2005 wurden im Rechtshilfeweg der BH Braunau am Inn noch die Verkehrsvormerkungen bekannt zu geben beantragt, ehe am 5.4.2005 das angefochtene Straferkenntnis erlassen wurde.

4.1. Im Rahmen der Berufungsverhandlung benannte der persönlich erschienene Berufungswerber als damaligen Lenker einen zwischenzeitig in Afrika lebenden Jugendfreund. Bei diesem handle es sich um "W Z, ö.S., wh. in T, A, Nr. S", wobei dieser ihn für etwa eine Woche Ende Juni, Anfang Juli 2004 besucht habe. Dabei habe er bei ihm gewohnt. Auf die Frage ob er für diesen Besucher Zeugen benennen könne, benannte er diesbezüglich Herrn S, wh. in B am I, L. Die genaue Adresse sei ihm nicht bekannt, so der Berufungswerber. Hinsichtlich der Lenkereigenschaft erklärte der Berufungswerber die Umstände dahingehend, dass er seinem Freund auf dessen Ersuchen sein leistungsstarkes Fahrzeug, ein BMW M5, geborgt habe. Dieser sei auch im Besitz einer im Ausland (G) erworbenen Lenkberechtigung. Sein Freund habe ihm erzählt, dass er in Richtung Ried gefahren sei, wobei er etwa zwei Stunden weg gewesen wäre.

Die unverzüglich nach dem Ende der unter Beschlussfassung weiterer Erhebungen betreffend den vom Berufungswerber benannten Zeugen S getätigten Nachforschungen im Wege des Meldereferates des Stadtamtes B am I erbrachten das Ergebnis, dass dieser in der L gemeldet ist. Der Genannte wurde dort angetroffen, wobei er nach einem Herrn Z befragt spontan angab, dass es sich bei dieser Person um einen "nach A ausgewanderten B" handle, wobei dieser vor einem Jahr etwa (Juni/Juli) letztmals in B am I auf Besuch gewesen sei. Dort habe er ihn einige Male auch im Beisein des Herrn K im S getroffen.

Ebenfalls wusste S über eine Fahrt mit dem Fahrzeug des K zu berichten, welche zu einer Anzeige geführt habe. Dies habe ihm K vor längerer Zeit einmal erzählt. In letzter Zeit habe er mit dem Genannten über diesen Fall aber nicht gesprochen.

Nun ist durch die Nichtbenennung eines Lenkers zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde erster Instanz wohl von einer nicht ausreichenden Mitwirkung auszugehen gewesen. Dies trifft jedoch nicht mehr für die sich im Rahmen des Berufungsverfahrens gestaltenden Beweislage zu.

Im Rahmen des zu dem nach der Berufungsverhandlung ergänzend erhobenen Beweisergebnis gewährten Parteiengehörs und dessen vorläufigen Wertung durch die Berufungsbehörde, führte die Behörde erster Instanz sinngemäß aus, dass die Angaben des Beschuldigten, nicht selbst, sondern ein zwischenzeitig in A lebender B das Fahrzeug anlässlich eines Kurzbesuches gelenkt zu haben, unglaubwürdig seien, weil sie nicht der allgemeinen Lebenserfahrung entsprächen. Nach Ansicht der Behörde erster Instanz müsste Herr K schriftliche überprüfbare Beweise (Flugticket, Buchungsbeleg der Fluglinie, etc.) darüber vorlegen, dass er zur Tatzeit tatsächlich in Österreich bzw. in Braunau aufhältig war.

Dem ist entgegen zu halten, dass ein solcher Beweis von ihm wohl nie erbracht werden könnte, weil üblicher Weise Gäste nicht die Flugtickets den Gastgebern überlassen. Aber diese Behauptung wurde hier im Übrigen über die Benennung des Zeugen W S zumindest glaubhaft gemacht. Die sofortige informelle Befragung dieses Zeugen war so überzeugend, dass eigentlich an der Präsenz des angeblichen Lenkers in B zur fraglichen Zeit kaum mehr gezweifelt werden kann.

Selbst der Hinweis der Behörde erster Instanz, dass dieses nunmehrige Vorbringen vor dem Hintergrund einem Führerscheinentzugsverfahren zu entgehen als naheliegend zu bezeichnen wäre, vermag an der Erforderlichkeit des Tatbeweises der Lenkereigenschaft durch die Behörde nicht rütteln. Warum dem Zeugen S, welcher zum Zeitpunkt seiner Befragung durch das zur Entscheidung berufene Mitglied nicht wusste was der Hintergrund der Frage über seine letzte Begegnung mit dem angeblichen Lenker war nicht geglaubt werden sollte, entzöge sich dem Sachlichkeitsgebot.

Wenn schließlich in der Stellungnahme vermeint wird, dass ein gemeinsamer Cafehausbesuch noch keinen Beweis über die Lenkereigenschaft zur Tatzeit sei, verkennt die Behörde erster Instanz, dass es nicht Aufgabe des Beschuldigten ist seine Unschuld zu beweisen, sondern dies in einem konventionskonformen Verfahren immer noch dem anklagenden Staat obliegt. Letztendlich mit Blick auf verfahrensökonomische Aspekte scheint die gleichzeitig beantragte "förmliche Vernehmung" dieses Zeugen als wenig sinnvoll, weil dieser wohl bei seiner spontan und glaubwürdig gemachten Feststellung bleiben müsste. Andererseits würde im Sinne der Argumentation der Behörde erster Instanz damit keineswegs der Beweis geführt werden können, ob der Berufungswerber der Lenker oder die von ihm nunmehr bekannte Person gewesen ist.

Wenn schließlich die Behörde erster Instanz abschließend noch vermeint, es könne bei diesem konkreten Verfahren aus ihrer Sicht ein im Berufungsverfahren vorgebrachter Zweifel an der Lenkereigenschaft des Beschuldigten nicht genügen das Verfahren einzustellen, insbesondere, wenn man sich vor Augen führe, dass der Beschuldigte über das ganze erstinstanzliche Verfahren hinweg - trotz anwaltlicher Vertretung! - es nicht der Mühe wert gefunden habe einen Beitrag zur Klärung des wahren Sachverhaltes durch Benennung des nunmehr angeblichen Lenker zu leisten, ginge sie offenbar von einer dem Gesetz zusinnbaren Selbstauslieferungspflicht aus. Eine solche Pflicht ist letztlich nur dem § 103 Abs.2 KFG in Durchbrechung des Selbstbeschuldigungsverbotes iSd Art. 90 Abs.2 B-VG als Verfassungsbestimmung inhärent. Von einer darauf gestützten Bestrafung nahm im gegenständlichen Fall die Behörde erster Instanz im Gegensatz zur ersten Verfahrenshandlung Abstand.

Keinesfalls vermag die Behörde erster Instanz mit dem letzten Argument inhaltlich überzeugen, wenn unter Hinweis auf die in der Begründung des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen wiedergegebenen, Verwaltungsgerichts-hofjudikatur eine Amtsbeschwerde beim zuständigen Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie in Aussicht gestellt wird.

Würde sich die zur vollen Tatsachenkognition berufene Berufungsbehörde mit diesem Argument von der inneren Überzeugungsbildung abhalten und entgegen dem Zweifelsgrundsatz zu einer Bestätigung des Schuldspruches hinreißen lassen, würde sie selbst den elementaren Schutzzielen des im Verfassungsrang stehenden Art. 6 Abs.1 EMRK zu wider handeln.

Abermals ist an dieser Stelle jedoch zu erwähnen, dass die Behörde erster Instanz auf Grund des ihr vorliegenden Beweisergebnisses und die zitierte Judikatur mangels ausreichender Mitwirkung in durchaus vertretbarer Weise mit einem Schuldspruch vorgehen konnte oder musste.

Der Verfahrensgrundsatz, dass die Behörde von Amts wegen vorzugehen hat (§ 24 VStG iVm § 39 Abs.2 AVG, § 25 Abs.1 VStG), befreit nämlich die Partei nicht von ihrer Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes beizutragen, wobei diese Mitwirkungspflicht auch den Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren trifft. Die Mitwirkungspflicht hat insbesondere dort Bedeutung, wo - so wie es im erstinstanzlichen Verfahren zutraf - ein aus der Sicht der Partei strittiger Sachverhalt nur im Zusammenwirken mit ihr geklärt werden konnte.

Macht etwa die Partei in keinem Stadium des Verfahrens konkrete Angaben darüber, wer das Fahrzeug dessen Zulassungsbesitzer sie ist zu einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit gelenkt hat, ist es nicht rechtswidrig sie selbst als den Lenker zu erachten (vgl. VwGH 23.4.1986, 86/18/0004, KUVS v 24.1.1997, Zl. 1249/3/96 mwN).

Dem kam der an der Berufungsverhandlung persönlich teilnehmende Berufungswerber nun im Berufungsverfahren aber nach. Sich zu seinem Gunsten zu Verantworten darf ihm nicht zum Vorwurf oder Nachteil gereichen.

Es kann ihm dabei nicht zu Last fallen, dass er unter Hinweis auf sein vermeintliches und wohl nicht in Zweifel zu ziehendes Grundrecht, nämlich niemanden der Strafverfolgung aktiv aussetzen zu müssen, diese nunmehr gemachte Mitteilung erst nach eingetretener Verfolgungsverjährung vorbrachte.

Die Berufungsbehörde war im Lichte der nunmehr gemachten ergänzenden Angaben verpflichtet diese auf ihre Plausibilität hin zu überprüfen. Dieser Überprüfung hielten sie insofern stand, als es als glaubhaft angesehen werden kann, dass der benannte Lenker sich damals sehr wohl im Land d.h. beim Berufungswerber aufgehalten hat. Mit Blick darauf ist es auch nicht von der Hand zu weisen, dass einem Jugendfreund einmal das Fahrzeug geborgt wird und dieser hier tatsächlich der Lenker gewesen ist. Hätte jedoch der Berufungswerber den Namen des angeblichen Lenkers nicht benannt, hätte es nicht als Verfahrensmangel gegolten, wenn auch die Berufungsbehörde von Amts wegen keine weiteren Erhebungen mehr durchgeführt hätte (unter vielen VwGH vom 20.9.1999, 98/21/0137).

Dem Berufungswerber war daher zumindest im Zweifel in seiner Verantwortung zu folgen, dass er nicht der Lenker zur fraglichen Zeit gewesen ist. (s. auch h. Erk. VwSen-130416 v. 26.5.2005/2/Sr).

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Der Verfassungsgerichtshof geht im Bereich der sogenannten Ungehorsamsdelikte davon aus, dass § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG nicht etwa bewirkt, dass ein Verdächtiger seine Unschuld nachzuweisen hat (VfSlg. 11195/1986). Vielmehr hat die Behörde das Verschulden nachzuweisen. Über den Lenker fehlen hier konkrete materielle Beweisfakten.

An die Beweiswürdigung nach § 45 Abs.2 AVG ist in Wahrung eines fairen Verfahrens an einen Beweis ein strengerer Maßstab als bloß eine aus der Lebensnähe gezogene Schlussfolgerung zu stellen (dazu insb. Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage, S 98, Fn 372). Daher bedarf es auch für die Ahndung einer Verwaltungsübertretung zu einer Bestrafung eines unzweifelhaften Schuldbeweises. Aus § 45 Abs.1 Z1 VStG folgt demnach, dass selbst schon bei bloßem Zweifel am Tatvorwurf von der Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist (vgl. VwGH 12.3.1986, 84/03/0251; ZfVB 1991/3/1122).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r

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