Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390155/2/Gf/Mu/Pj/Ga

Linz, 25.07.2006

 

VwSen-390155/2/Gf/Mu/Pj/Ga Linz, am 25. Juli 2006

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des E D, F, L, vertreten durch RA Dr. A M, J, L, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 22. Mai 2006, Zl. 101009-JD/06, wegen einer Übertretung des Telekommunikationsgesetzes, zu Recht erkannt:

 

  1. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben wird.
  2.  

  3. Der Berufungswerber hat weder einen Kostenbeitrag für das Strafverfahren vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 22. Mai 2006, Zl. 101009-JD/06, wurden über den Berufungswerber 217 Geldstrafen in einer Höhe von jeweils 10 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen: 217 mal 1/2 Stunde [insgesamt: 1081/2 Stunden]) verhängt, weil er es als Geschäftsführer und damit als zur Außenvertretung einer GmbH berufenes Organ zu verantworten habe, dass durch dieses Unternehmen als Dienstleister nicht sichergestellt worden sei, "dass in der Ausgabe 3/2006" eines von dieser GmbH herausgegebenen Druckwerkes in 217 näher bezeichneten Fällen die Bewerbung von Mehrwertdiensten auch Informationen über das für die Inanspruchnahme des jeweiligen Dienstes zu leistende Entgelt jeweils deutlich erkennbar enthalten gewesen seien; dadurch habe er insgesamt 217 Übertretungen des § 104 Abs. 1 Z. 2 der Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit den Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden, kundgemacht am 12.5.2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung (im Folgenden: KEM-V), iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 des Telekommunikationsgesetzes, BGBl.Nr. I 70/2003, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 133/2005 (im Folgenden: TKG), begangen, weshalb er zu bestrafen gewesen sei.

 

Begründend wird dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Überprüfung des Magazins ergeben habe, dass in den angeführten Fällen entweder gar keine Entgeltinformation angegeben oder diese nur in einer Form vorhanden sei, die dem gesetzlichen Erfordernis nach deutlicher Erkennbarkeit nicht entspreche.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Berufungswerber am 30. Mai 2006 zugestellt wurde, richtet sich die am 13. Juni 2006 - und somit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

 

Darin bringt der Beschwerdeführer vor, dass der Vorwurf, dass teilweise gar keine Entgeltinformation vorhanden sei, keinesfalls zutreffe. Vielmehr sei auf jeder Seite die Entgeltinformation deutlich erkennbar angebracht gewesen. Dazu komme, dass § 104 Abs. 4 KEM-V keine klare Regelung dahin vorgebe, in welcher Art und Weise die Entgeltinformation abgedruckt werden müsse. Das Erfordernis, dass die Information "gut lesbar" zu sein habe, was gemäß den Erläuterungen zu dieser Verordnung eine kontrastreiche und optisch hervorgehobene Schrift erfordere, sei hingegen in den angelasteten Fällen erfüllt gewesen. In der Folge geht der Rechtsmittelwerber auf jede einzelne der betroffenen Annoncen näher ein, wobei er zu dem Inserat auf Seite 153 anführt, dass es sich hiebei nicht − wie im angefochtenen Straferkenntnis angeführt − um eine Telefonnummer mit der Vorwahl 0930, sondern um eine solche mit der Vorwahl 0900 handle.

 

Weiters wird darauf hingewiesen, dass das verfahrensgegenständliche Magazin nur einen sehr eingeschränkten Nutzerkreis habe und bloß einer einschlägigen Klientel zur Verfügung stehe, die schon per se darüber informiert sei, dass diese Nummern kostenpflichtig wären. Es könne sohin nicht nachvollzogen werden, weshalb an Tageszeitungen, die von jedermann gekauft werden, ein weniger strenger Maßstab für die Lesbarkeit von Entgeltinformationen bei Mehrwertdiensten angelegt werde als bei einem Magazin, dass auf Grund seines Inhalts von vornherein nur beschränkt vertrieben werden darf.

 

Aus allen diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des FMB für Oberösterreich und Salzburg zu Zl. 101009-JD/06; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, mit dem angefochtenen Straferkenntnis für eine einzelne Übertretung eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und auch die Verfahrensparteien keinen dementsprechenden Antrag gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 und Abs. 3 Z. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

 

3. Über die Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 109 Abs. 2 Z 9 TKG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8.000 Euro zu bestrafen, der einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung zuwiderhandelt.

 

Nach § 24 Abs. 1 TKG kann die Regulierungsbehörde mit Verordnung nähere Bestimmungen über Entgelte, die für das Erbringen von Telekommunikationsdiensten in Rufnummernbereichen mit geregelten Tarifobergrenzen verrechnet werden dürfen; über Rufnummern, hinsichtlich derer Eventtarifierung besteht; über die Modalitäten der Mitteilung der Entgelte an den Nutzer; sowie über die Berechnungsart der Entgelte festlegen.

 

Gemäß § 24 Abs. 2 TKG hat die Regulierungsbehörde mit Verordnung die näheren Bestimmungen über eine transparente und den erforderlichen Schutz der Nutzer beachtende Erbringung von Mehrwertdiensten festzulegen. Hiebei können insbesondere Bestimmungen hinsichtlich der Bewerbung sowie Entgeltinformationen, sofern sie über die in einer Verordnung nach § 24 Abs. 1 TKG geregelten Inhalte hinausgehen, festgelegt werden.

 

Gemäß § 103 Abs. 1 KEM-V ist die Erbringung von Mehrwertdiensten (d.s. nach § 3 Z. 16 KEM-V Dienste, die über einen oder mehrere öffentliche Kommunikationsdienste zugänglich sind; die von den Nutzern mittels einer Rufnummer adressiert bzw. in Anspruch genommen werden; die in Ertragsabsicht betrieben werden; bei denen mit dem vom Teilnehmer für die Inanspruchnahme des Dienstes inkassierten Entgelt im Durchschnitt mehr als die bis zum Erbringer des Mehrwertdienstes erbrachte Kommunikationsdienstleistung abgegolten wird; bei denen die Erstverrechnung des Entgelts gegenüber dem Teilnehmer erfolgt, der dem im Zusammenhang mit dem Dienst genutzten Netzabschlusspunkt zugeordnet ist; und bei denen die für die Verrechnung notwendigen Stammdaten des Teilnehmers, die der Rechnung oder der Belastung des Kundenkontos zu Grunde gelegt werden, von jenem Kommunikationsdienstebetreiber bereitgestellt werden, der den im Zusammenhang mit dem Dienst genutzten Netzabschlusspunkt der konkreten Dienstenutzung zuordnet) in Österreich u.a. ausschließlich unter Verwendung nationaler Rufnummern in den Bereichen 810, 820 und 821 (Rufnummern für Dienste mit geregelter Entgeltobergrenze) oder in den Bereichen 900, 901, 930, 931 und 939 (Rufnummern für frei kalkulierbare Mehrwertdienste) unter Maßgabe der bereichsspezifischen Bestimmungen zulässig.

 

Gemäß § 104 Abs. 1 Z 2 KEM-V hat der Dienstleister (d.i. nach § 3 Z. 8 KEM-V eine Person, die Informationen oder andere Dienstleistungen unter einer Rufnummer des öffentlichen Rufnummernplans mittels Nutzung eines Kommunikationsdienstes anbietet, wobei darunter auch Kommunikationsdienstebetreiber fallen, die der Öffentlichkeit den Zugang zu ihren Kommunikationsdiensten unter einer Rufnummer anbieten) bei der Erbringung von Mehrwertdiensten sicherzustellen, dass alle Formen der Bewerbung, derer er sich bedient, insbesondere deutlich erkennbare Angaben über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt enthalten, wobei die Entgeltinformation nach § 104 Abs. 2 KEM-V bei zeitabhängig tarifierten Diensten das Entgelt in Euro pro Minute bzw. − wenn die Dauer der Verbindung oder der Gesamtumfang des Dienstes abschätzbar ist − zusätzlich die zu erwartenden Gesamtkosten für die vollständige Inanspruchnahme des Dienstes oder bei eventtarifierten Diensten die Entgeltinformation das Entgelt in Euro pro Event anzugeben hat (§ 104 Abs. 3 KEM-V). Textliche Entgeltinformationen müssen nach § 104 Abs. 4 KEM-V gut lesbar sein und in direktem Zusammenhang mit der Rufnummer dargestellt werden, akustische Entgeltinformationen hingegen unmittelbar nach der Nennung der Rufnummer erfolgen und leicht verständlich sein.

 

3.2. Nach § 44a Z. 1 VStG in jener Ausprägung, die diese Bestimmung durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erfahren hat (vgl. dazu die umfangreichen Nachweise in W. Hauer − O. Leukauf, Handbuch des Verwaltungsverfahrens, 6. Aufl., Wien 2004, 1521 ff), muss der Spruch des Straferkenntnisses die Tat so eindeutig umschreiben, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Beschuldigte bestraft worden ist; dazu gehört insbesondere eine möglichst präzise Angabe von Tatort und Tatzeit, um den Täter rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

 

Diesen Anforderungen wird der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses aus mehreren Gründen nicht gerecht:

 

3.2.1. Zunächst fehlt es nicht nur an einer Angabe des Tatortes − von der in weiterer Folge die Frage der örtlichen Zuständigkeit der Behörden abhängt − und der Tatzeit, sondern es finden sich auch in dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt keinerlei Ermittlungsergebnisse dahin, wann, wo und von wem die beanstandete Zeitschrift in Verkehr gebracht (= Dritten zugänglich gemacht) wurde. Die bloße Angabe: "in der Ausgabe 3/2006 des Magazins" vermag diesem Erfordernis jedenfalls nicht gerecht zu werden.

 

3.2.2. Sodann findet sich auch kein Nachweis (z.B. Firmenbuchauszug) darüber, der die Stellung des Beschuldigten als Geschäftsführer der belangten GmbH belegt.

 

3.2.3. Weiters wurde nicht ermittelt − bzw. liegen keine diesbezüglichen Nachweise im Akt ein −, ob bzw. auf Grund welcher Umstände davon auszugehen ist, dass der Rechtsmittelwerber als ein "Dienstleister" iSd Definition des § 3 Z. 8 KEM-V anzusehen ist; diese Eigenschaft könnte in gleicher Weise bzw. sogar vorrangig auch auf den Herausgeber der Zeitschrift bzw. die Inhaber(innen) jener im Spruch angeführten Rufnummern für Dienste mit geregelter Entgeltobergrenze bzw. für frei kalkulierbare Mehrwertdienste zutreffen, wenn und soweit die verfahrensgegenständliche GmbH − was jedoch aus dem vorgelegten Akt nicht hervorgeht − nicht selbst Inhaberin dieser Rufnummern ist.

 

3.2.4. Außerdem ist auch fraglich, ob es der "R und T R-GmbH" als (bloßer) Verordnungserlasserin kompetenzmäßig überhaupt zukommt, in § 104 Abs. 1 Z. 2 KEM-V auch die Bewerbung eines Mehrwertdienstes in einem Printmedium (und nicht bloß eingeschränkt auf Formen der elektronischen Kommunikation; vgl. § 1 Abs. 1 TKG) zu regeln und damit gleichzeitig entsprechende Verstöße iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG unter Strafe zu stellen.

 

3.2.5. Zuletzt ist auch darauf hinzuweisen, dass das dem Beschwerdeführer angelastete Fehlverhalten − wenn und soweit dies überhaupt strafbar ist − offenkundig von einem einheitlichen Vorsatz getragen war; somit hätte nicht eine Vielzahl von Einzelstrafen, sondern stattdessen nur eine Gesamtstrafe verhängt werden dürfen.

 

3.3. Das angefochtene Straferkenntnis war daher schon aus diesen formalen Gründen, nämlich insbesondere wegen Widerspruches zu § 44a Z. 1 VStG, aufzuheben; eine entsprechende Korrektur durch den Oö. Verwaltungssenat, der von Verfassungswegen (vgl. Art. 129 ff B-VG) nicht (auch) als eine Anklage- und Ermittlungsbehörde, sondern ausschließlich als ein Kontrollorgan zu fungieren hat, kam hingegen schon von vornherein nicht in Betracht.

 

Insoweit war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben.

 

Im Hinblick auf die offenkundig noch offene Verfolgungsverjährungsfrist war hingegen eine Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens nicht zu verfügen; ob bzw. in welchem Umfang dieses Verfahren weitergeführt wird, hat vielmehr die belangte Behörde aus eigenem zu beurteilen.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer in analoger Anwendung des § 65 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. G r o f

 

 

 

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