VwSen-160610/9/Br/Wü

Linz, 18.07.2005

VwSen-160610/9/Br/Wü Linz, am 18. Juli 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn E L K, B, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 9. Mai 2005, VerkR96-21041-2004/U, nach der am 29. Juni 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 51 und 51e Abs.1 Z1 VStG.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen der Übertretungen nach

1.) § 14 Abs.1 Z1 iVm § 37 Abs.1 FSG, 2.) § 99 Abs.1 iVm § 134 Abs.1 KFG 1967 und 3.) § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 drei Geldstrafen [36 Euro, 70 Euro und 2.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit 1.) u. 2.) je einen Tag und
3. 25 Tage Ersatzfreiheitsstrafen] verhängt, weil er am 29.09.2004 um 02.10 Uhr im Gemeindegebiet von Leonding auf der Wegscheider Straße von Leonding kommend in Richtung Wegscheiderstraße/Hart bis auf Höhe des Hauses, das KFZ, pol.KZ., lenkte, wobei er

1. den erforderlichen Führerschein nicht mitgeführt habe,

2. als Lenker des angeführten KFZ trotz Dunkelheit die erforderlichen Scheinwerfer

nicht eingeschaltet habe und

3. entgegen der von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan an ihn gerichteten Aufforderung am 29.09.2004 um 02.40 Uhr in Leonding, P (Gendarmerieposten Leonding), eine Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigerte, obwohl er sich vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

1.1. Die Punkte 1. und 2. sind von der Berufung nicht umfasst wobei diesbezüglich das Straferkenntnis in Rechtskraft erwachsen ist.

1.2. Die Behörde erster Instanz gestand dem Berufungswerber zu der genannten Aufforderung eine Atemluftuntersuchung am Alkomat vorzunehmen an sich befolgt zu haben. Dabei sei jedoch kein gültiges Messergebnis zu Stande gekommen, sodass unter Hinweis auf das Erk. des VwGH vom 15.12.1999, 99/03/0323, die Verpflichtung zur Vornahme weiterer Blasversuche bestanden habe. Dazu sei der Berufungswerber aber nicht mehr bereit gewesen.

Der Strafausspruch wurde mit dem Hinweis auf mehrere einschlägige Delikte begründet.

2. In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung tritt der Berufungswerber der Bestrafung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach entgegen. Er rügt die Atemluftuntersuchung mit dem Hinweis, er habe öfter blasen müssen und es habe keine richtige Anzeige gegeben. Dem Beamten habe er ferner gesagt, nicht mehr als zwei Seidel Bier getrunken gehabt zu haben, jedoch habe er "gegen Hepatitis C und für Speiseröhre und Magen schwerwiegende Tabletten einnehmen müssen."

Die Strafe von 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe sei zu hoch angesetzt. Er könne ärztliche Bestätigungen vorlegen, welche die starke körperliche Beeinträchtigung bestätigten jedoch ihn nicht in Rausch versetzt hätten.

Er wolle sich gegebenenfalls in dieser Sache an das Höchstgericht und den Volksanwalt wenden.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Im Rahmen der Berufungsverhandlung wurde der einschreitende Gendarmeriebeamte RI K zeugenschaftlich zum Verlauf der Amtshandlung befragt. Der Berufungswerber entschuldigte seine Nichtteilnahme durch persönlichen Anruf vor der Berufungsverhandlung krankheitsbedingt. Er erklärte sein Einverständnis ihm das Ergebnis der Berufungsverhandlung auf schriftlichem Weg, verbunden mit einer Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme, zur Kenntnis zu bringen.

Ebenfalls war die Behörde erster Instanz aus dienstlichen Gründen an der Teilnahme verhindert.

Dem Berufungswerber wurde folglich das Tonbandprotokoll am 5.7.2005 durch Hinterlegung beim Postamt L mit dem Hinweis zugestellt, sich dazu binnen einer Woche noch äußern zu können. Davon machte der Berufungswerber aber keinen Gebrauch.

3.1. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war gemäß § 51e Abs.1 VStG erforderlich.

4. Unbestritten ist die Lenkeigenschaft und die im Punkt 1. und 2. erhobenen Tatvorwürfe. Vom Berufungswerber wird nicht in Abrede gestellt das etwa zehn Minuten vor der weiterhin ausgesprochenen Aufforderung zur Atemluftuntersuchung erzielte, jedoch wegen zu großer Probendifferenz nicht verwertbare, Beatmungsergebnis mit 0,58 und 0,67 mg/l Atemluftalkoholgehalt.

Der Behörde erster Instanz traf in Begründung des Schuldspruches folgende Erwägungen:

"Gemäß § 5 Abs.2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder 2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu unterziehen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen. 

Die Übertretungen nach Punkt 1 und 2 haben Sie nie bestritten, sie sind daher als erwiesen anzusehen und war spruchgemäß zu entscheiden.
 

Hinsichtlich der Übertretung nach Punkt 3 wird es seitens der Behörde ebenfalls als erwiesen angesehen, dass Sie die Ihnen zur Last gelegte Übertretung begangen haben, zumal Sie auch keine konkreten Beweise für Ihr Vorbringen anbieten konnten. Wenn Sie behaupten, dass der Alkomat am Gendarmerieposten Leonding nicht funktionsfähig gewesen wäre, so wird auf den der Anzeige beigeschlossenen Messstreifen verwiesen, aus dem eindeutig ersichtlich ist, dass das Gerät voll funktionsfähig war. Zwei Messungen wurden als Fehlversuche ausgeworfen, die zwei erzielten Messergebnisse wiesen eine zu große Differenz auf, weshalb diese als nicht verwertbar ausgeworfen wurden.
 

Ein Lenker eines Fahrzeuges ist grundsätzlich so lange verpflichtet, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, als noch kein gültiges Messergebnis zustande gekommen ist oder als noch nicht mit Sicherheit feststeht, dass mit dem verwendeten Gerät kein verlässliches Messergebnis erzielt werden kann (sh. auch VwGH 15.12.1999, 99/03/0323). Nachdem im konkreten Fall kein gültiges Messergebnis zustande gekommen war, weil die Differenz der gemessenen Werte zu groß (mehr als 10 % Unterschied) war, war der Beamte jedenfalls berechtigt, Sie zu weiteren Blasversuchen aufzufordern.
 

Weiters werden Ihnen die Aussagen der beiden Gendarmeriebeamten entgegen gehalten. Die Behörde sah auch keinen Grund an der unbedenklichen und nachvollziehbaren Aussage der unter Wahrheitspflicht stehenden Zeugen zu zweifeln, zumal diese wohl kaum das Risiko einer falschen Aussage - auf deren strafrechtliche Konsequenzen sie anlässlich ihrer Einvernahme hingewiesen wurden - auf sich nehmen werden, während Sie als Beschuldigter einer solchen Wahrheitspflicht nicht unterliegen und sich in jede Richtung verantworten können..
 

Es wird hier auch auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach der Beschuldigte alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.05.1989, 89/02/0017, 24.02.1993, 92/03/0011).
 

Zur Begründung der Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung genügt nach ständiger Rechtsprechung außerdem das Vorliegen nur eines der allgemein typischen Alkoholisierungsmerkmale. Dass Ihr Atem nach Alkohol gerochen hat, haben Sie nie bestritten. Überdies sind Straßenaufsichtsorgane grundsätzlich als befähigt anzusehen, das Vorliegen von Alkoholisierungsmerkmalen zu beurteilen. Wie sich aus der Anzeige entnehmen läßt, wurden Sie schließlich auch aufgrund Ihres auffälligen Fahrverhaltens (Fahrzeug ohne jegliche Beleuchtung in der Dunkelheit sowie mehrmaliges Verreißen des Fahrzeugs nach rechts) zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten.
 

Für die Behörde erscheint es auf Grund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse zweifelsfrei erwiesen, dass Sie im konkreten Fall die Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretungen begangen haben.
 

Im Sinne des § 19 Abs.1 VStG bildet Grundlage für die Bemessung der Strafhöhe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe sind - soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.
 

Auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse konnte nur dahingehend Bedacht genommen werden, als Sie zu einer diesbezüglichen Stellungnahme nicht verhalten werden konnten. Es erfolgte daher die Einschätzung seitens der Behörde, dass keine außergewöhnlichen Umstände, insbesondere keine unverschuldete, drückende Notlage vorliegt.
 

Gemäß § 99 Abs.1 lit b StVO ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkohol untersuchen oder sich vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung zu unterziehen.
 

Strafmildernde Umstände waren nicht zu berücksichtigen, bei der Übertretung nach Punkt 3 wurde straferschwerend gewertet, dass Sie bereits mehrfach wegen der Begehung von Alkoholdelikten vorbestraft aufscheinen."

5. Mit diesem Ausführungen ist die Behörde erster Instanz im Recht!

5.1. Im Rahmen des Berufungsverfahrens ergaben sich keine Anhaltspunkte, die dieses Beweisergebnis entkräften hätten können. Der Zeuge RevInsp. K führte eingangs aus, dass die Atemluftuntersuchung am Funkwagen nicht durchgeführt werden konnte, weil wegen eines Spannungsabfalls an der Stromversorgung der mitgeführte "Alkomat" nicht verwendet werden konnte. Daher habe der Berufungswerber zum Gendarmerieposten Leonding vorgeführt werden müssen. Dort haben sich keinerlei Anzeichen ergeben, die einer Beatmung des Atemluftmessgerätes entgegen gestanden wären. So konnte er etwa mühelos die Stiege zum ersten Stock überwinden. Die Beatmung habe er sehr vorsichtig ausgeführt. Dies könne die Ursache für die nach einem zwischenzeitig ungültigen Beatmungsvorgang zu hohen Probendifferenz gewesen sein. Als schließlich dieses "nicht verwertbare" Ergebnis vorlag, habe sich der Berufungswerber unter Hinweis auf dieses Ergebnis geweigert noch weitere Beamtungsvorgänge vorzunehmen. Dies obwohl er mehrfach dazu aufgefordert und auf die Verweigerungsfolgen hingewiesen worden sei. Auch der Postenkommandant G versuchte den Berufungswerber noch im Sinne der Fortsetzung der Atemluftuntersuchung zu überzeugen. Nach Beendigung der Amtshandlung habe der Berufungswerber am Posten noch eine Zigarette geraucht.

Diese Schilderung ist gut nachvollziehbar. Für den unabhängigen Verwaltungssenat ergeben sich keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Darstellung. Die Aussage dieses Zeugen war glaubwürdig und vor allem kann auf Grund der sonstigen Umstände, welche die sehr sachlich verlaufene Amtshandlung begleiteten, kein Anhaltspunkt für Irrtümer oder eine Quelle für Fehldarstellungen gefunden werden. Selbst der Berufungswerber behauptet derartiges nicht. Dies insbesondere mit Blick auf die Fähigkeit noch weitere Beamtungsvorgänge vorzunehmen, welche vom Berufungswerber offenkundig gezielt verweigert wurden. Die von ihm in der Berufung und der abschließenden Stellungnahme vorgegebenen Gründe können sein Verweigerungsverhalten weder rechtfertigen noch entschuldigen. Zu bemerken ist, dass der Berufungswerber in einem im Vorjahr gegen ihn geführten ähnlich gelagerten Verfahrens sich nahezu inhaltsgleich verantwortete. Dies ist offenbar seine als Schutzbehauptung zu qualifizierende vorbereitete Strategie sich zu verantworten.

5.2. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen.

Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die o.a. zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Behörde erster Instanz verwiesen werden.

Wie oben schon dargelegt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Berufungswerber angesichts der "erneut ausgesprochenen Aufforderung zur weiteren Durchführung einer Atemluftuntersuchung" etwa nicht mehr in der Lage gewesen wäre dieser nachzukommen. Dagegen spricht schon das vorher bereits erzielte, jedoch letztlich nicht verwertbare Ergebnis.

Ein Lenker ist aber so lange verpflichtet sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, als noch kein gültiges Messergebnis, nämlich zwei nicht erheblich voneinander abweichende Einzelmessergebnisse, zustande gekommen sind, oder als noch nicht mit Sicherheit feststeht, dass mit dem verwendeten Gerät kein verlässliches Messergebnis erzielt werden kann. (VwGH 15.12.1999, 99/03/0323, mit Hinweis auf VwGH 24.2.1993, 91/03/0343).

Das Organ der Straßenaufsicht war daher zum Ausspruch der Fortsetzung der Atemluftuntersuchung verpflichtet (vgl. VwGH 11.7.2001, 97/03/0230 mit Hinweis auf 23. 5. 2000, 2000/11/0029 und VwGH 24. 2. 1993, 91/03/0337).

Im gegenständlichen Fall bildet aber bereits das Ergebnis ein so starkes Indiz einer tatsächlichen Alkoholbeeinträchtigung, dass durch die nunmehr zur Last zu legen gewesene Verweigerung für den Berufungswerber zumindest auch nicht der subjektive Eindruck begründet wäre, dass mit dem objektiven Verweigerungstatbestand die Rechtsfolgen einer Alkoholisierung gesetzlich präsumiert werden müssen, auch wenn dahinter tatsächlich keine Alkoholbeeinträchtigung bestanden hätte.

5.2. Nach § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Bei der Strafzumessung waren vier einschlägige Vormerkungen als straferschwerend zu werten. Auf Grund dieser nachhaltigen schädlichen Neigung gegenüber diesem von der Rechtsordnung im Sinne der Verkehrssicherheit geschützten Rechtsgutes kann in der Geldstrafe von nunmehr 2.000 Euro bei einem bis zu 5.813 Euro reichenden Strafrahmen kein Ermessensfehler erblickt werden.

Zuletzt wurde vom unabhängigen Verwaltungssenat für ein gleichartiges Delikt unter Bedachtnahme auf die soziale Situation und vor allem den beeinträchtigten gesundheitlichen Zustand des Berufungswerbers im Sinne der Einzelfallgerechtigkeit noch die Mindeststrafe verhängt. Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist als sehr maßvoll bemessen zu erachten. Insbesondere spezialpräventive Überlegungen rechtfertigen nunmehr dieses Strafausmaß, wobei abermals der nach eigenen Angaben schlechte Gesundheitszustand des Berufungswerbers berücksichtigt bleibt.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war zur Geldstrafe in ein rechnerisches Verhältnis zu bringen und entsprechend zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r