VwSen-160622/4/Fra/He

Linz, 08.12.2005

VwSen-160622/4/Fra/He Linz, am 8. Dezember 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn FB gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9.5.2005, VerkR96-7021-2005/U, betreffend Übertretung des § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO 1960, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass der Schuldspruch wie folgt zu lauten hat: "Sie haben am 12.3.2005 um 21.40 Uhr im Gemeindegebiet von Hofkirchen im Traunkreis auf der Thann-Landesstraße bis unmittelbar nach dem Kreuzungsbereich mit der Niederneukirchner-Landesstraße in Fahrtrichtung St. Florian, das Kfz, pol. Kennzeichen:
   LL-........, entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 FSG gelenkt, weil Sie einen Atemluftalkoholgehalt von mehr als 0,25 mg/l - nämlich 0,30 mg/l - aufgewiesen haben. Sie haben dadurch die Bestimmung des § 14 Abs.8 FSG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 37a FSG eine Geldstrafe von 400 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen verhängt."

 

2. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 10 % der neu bemessenen Strafe (40 Euro). Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat sind keine Verfahrenskostenbeiträge zu entrichten.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a Z2 VStG, §§ 16 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw)

1. wegen Übertretung des § 102 Abs.2 iVm § 4 Abs.1 KFG 1967 gemäß § 134 Abs.1 leg.cit. eine Geldstrafe von 29 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag) und
2. wegen Übertretung des § 99 Abs.1b iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1b leg.cit. eine Geldstrafe von 727 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 9 Tage) verhängt,

weil er am 12.3.2005 um 21.40 Uhr im Gemeindegebiet von Hofkirchen im Traunkreis auf der Thann-Landesstraße bis unmittelbar nach dem Kreuzungsbereich mit der Niederneukirchner-Landesstraße in Fahrtrichtung St. Florian, das Kfz, pol. Kennzeichen LL-........, gelenkt hat, wobei er

1. sich als Lenker des angeführten Kraftfahrzeuges nicht davon überzeugt hat, dass das von ihm verwendete Kraftfahrzeug den kraftfahrrechtlichen Vorschriften entspricht, weil festgestellt wurde, dass die Sicht vom Lenkerplatz des verwendeten Kraftfahrzeuges für das sichere Lenken nicht gegeben war, weil er die Scheiben des Kraftfahrzeuges nicht vom Eis gesäubert hat und
2. sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand (Alkoholisierungsgrad 0,40 mg/l).

Ferner wurde gemäß § 64 VStG jeweils ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafen vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil jeweils 2.000  Euro nicht übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied entscheidet (§ 51c erster Satz VStG).

I.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

Der Bw hat sein Rechtsmittel gegen das Faktum (§ 102 Abs.2 iVm § 4 Abs.1 KFG 1967) zurückgezogen. Das Straferkenntnis ist sowohl hinsichtlich des Schuld- als auch des Strafausspruches dieses Faktum betreffend, rechtskräftig geworden, weshalb eine Berufungsentscheidung entfällt.

Unstrittig ist, dass der Bw das in Rede stehende Kraftfahrzeug zu der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Zeit an der angeführten Örtlichkeit gelenkt hat. Unstrittig ist weiters, dass beim Bw eine Atemluftuntersuchung durchgeführt wurde. Die erste Messung um 21.40 Uhr ergab einen Wert von 0,40 mg/l und die zweite Messung um 21.41 Uhr ergab einen Wert von 0,42 mg/l AAG. Verwendet wurde das Messgerät der Marke Dräger Alkomat 7110 MKIIIA. Nach der ausnahmsweisen Zulassung zur Eichung Zl. 41344/96 dieses Messgerät betreffend ist nach Punkt 6.5 eine Bestimmung der Atemalkoholkonzentration nur dann zulässig, wenn sichergestellt ist, dass die Testperson in einer Zeitspanne von mindestens 15 Minuten keine Flüssigkeiten, Nahrungsmittel oder Genussmittel, Medikamente oder dgl. zu sich genommen hat. Mit anderen Worten, es ist eine Wartezeit von 15 Minuten einzuhalten. Ob diese Wartezeit eingehalten wurde, ist strittig. Bei seiner niederschriftlichen Einvernahme vor der ersten Instanz am
22. März 2005 gab der Bw an, dass er vom Zeitpunkt der Abfahrt bis zum Anhalteort keine fünf Minuten gebraucht habe. Die Verkehrskontrolle und die im Rahmen der Kontrolle durchgeführte Alkomatkontrolle habe maximal drei Minuten gedauert. Der Meldungsleger RI S gab bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme am
30. März 2005 vor der Erstinstanz an, dem Beschuldigten vom Parkplatz vor der Pfarre Niederneukirchen, von dem der Beschuldigte sein Kraftfahrzeug weglenkte, bis zum Anhalteort nachgefahren zu sein. Am Anhalteort wurde der Beschuldigte zu Alkotest aufgefordert. Vom Zeitpunkt der Abfahrt des Beschuldigten in Niederneukirchen bis zum Zeitpunkt der Durchführung des Alkotestes könne er keine Angaben machen. BI K gab hingegen bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme am 31. März 2005 an, dass von der Abfahrt vom Pfarrheim bis zur Durchführung des Alkotests mindestens 15 Minuten vergangen gewesen seien. Der Bw hingegen behauptet in seiner neuerlichen Einvernahme am 1. April 2005, dass vom Trinkende bis zur Durchführung des Alkotests maximal acht bis zehn Minuten verstrichen seien. In der Berufung bringt der Bw vor, dass vom Zeitpunkt Trinkende, Abfahrt bis zum Anhalte- bzw. Kontrollort mit Sicherheit keine fünf Minuten, eher nur vier Minuten, vergangen seien. Es handelt sich hiebei um eine Wegstrecke von 2,5 Kilometer. Es seien vom letzten Alkoholkonsum bis zum Alkotest höchstens sechs bis sieben Minuten vergangen. Aufgrund der Anzeige bzw. des Messprotokolls seien diese Zeiten leicht nachvollziehbar.

BI K behauptet sohin, dass die erforderliche Wartezeit von 15 Minuten eingehalten worden sei. RI S kann hiezu keine Angaben machen, der Bw bestreitet vehement, dass die erforderliche Warezeit eingehalten worden sei.

Im Hinblick auf diese zum Teil widersprüchlichen Angaben bzw. Aussagen liegt kein für ein Verwaltungsstrafverfahren ausreichendes gesichertes Tatsachensubstrat dafür vor, dass tatsächlich die erforderliche 15-minütige Wartezeit eingehalten worden ist. Es kann nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, ob der Bw vom Anhaltezeitpunkt bis zum Alkotest 15 Minuten beobachtet wurde. Dies schließt jedoch nicht zwingend aus, dass das Messergebnis ungültig war. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 25. Juni 1999, Zl. 99/02/0074, ausgesprochen, dass die belangte Behörde auch dann von einem gültigen Messergebnis ausgehen könne, wenn zwar die erwähnte Warte- bzw. Beobachtungsfrist nicht eingehalten wurde, diese Annahme eines richtigen Ergebnisses jedoch aus fachlichen, durch das Gutachten eines Sachverständigen belegten Gründen zulässig war.

Der Oö. Verwaltungssenat hat daher ein Gutachten darüber eingeholt, ob die gegenständliche Messung der Atemluft auf Alkoholgehalt auch dann verwertbar ist, wenn zwischen Trinkende und erster Alkomatmessung lediglich ein Zeitraum von ca. 10 Minuten vergangen ist. Ing. Josef L hat folgendes Gutachten vom 14.10.2005, VT-010191/10582005-LJ, erstattet:

GUTACHTEN

Unter Zugrundelegung dieses schlüssigen Gutachtens kommt der Oö. Verwaltungssenat zum Ergebnis, dass die Atemluftalkoholkonzentration des Bw zum Testzeitpunkt mindestens 0,30 mg/l AAG betragen hat. Damit hat der Bw nicht eine Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960, sondern eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs.8 FSG zu verantworten. Nach dieser Bestimmung darf ein Kraftfahrzeug nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 mg/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt. Der angefochtene Schuldspruch war daher entsprechend zu ändern. Da lediglich eine Änderung der Subsumtion erfolgte, war diese Vorgehensweise zulässig. Eine Änderung der Tatidentität war damit nicht verbunden.

Gemäß § 37a FSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 218 Euro bis 3.633 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt.

Der Oö. Verwaltungssenat ist bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass der Bw keine einschlägige Vormerkung aufweist. Diesen Umstand hat bereits die Erstinstanz als mildernd berücksichtigt. Straferschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse wurden wie folgt berücksichtigt: Kein Vermögen, monatliches Einkommen 750 Euro, verheiratet, keine Sorgepflichten.

Die Strafe wurde sohin unter Berücksichtigung der sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Bw tat- und schuldangemessen nach den Strafbemessungskriterien des § 19 VStG festgesetzt. Eine weitere Herabsetzung der Strafe konnte aus präventiven Überlegungen nicht vorgenommen werden.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. F r a g n e r