VwSen-160623/10/Bi/Ps

Linz, 06.04.2006

VwSen-160623/10/Bi/Ps Linz, am 6. April 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn O P, B, A, vertreten durch RAe Dr. E H, Dr. R L, L, L, vom 10. Juni 2005 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 27. Mai 2005, VerkR96-939-2004, wegen Übertretungen des FSG und der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 30. März 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 45 Abs.1 Z1 und 19 VStG

zu II.: §§ 64 ff VStG

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurden über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 37a iVm 14 Abs.8 FSG und 2) §§ 52a Z10 lit.a iVm 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 Geldstrafen von 1) 500 Euro (160 Stunden EFS) und 2) 150 Euro (50 Stunden EFS) verhängt, weil er am 21. Februar 2004 bis 1.30 Uhr in Linz, A7 RFB Nord bis ca 200 m vor der Ausfahrt Dornach, den Pkw Toyota Corolla, Kz. UU-,

1) mit einem Atemluftalkoholgehalt von 0,27 mg/l gelenkt habe, obwohl dies nur zulässig sei, wenn der AAG weniger als 0,25 mg/l betrage, und

2) dabei den Pkw mit einer Geschwindigkeit zwischen 110 und 120 km/h gelenkt und dadurch die erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 30 bis 40 km/h überschritten habe.

Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von gesamt 65 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 30. März 2006 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, seines rechtsfreundlichen Vertreters RA Dr. L sowie des Meldungslegers RI A T (Ml) und des technischen AmtsSV Ing. R H durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz war entschuldigt, ebenso der Zeuge RI K R. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, der Tatort im Schuldspruch sei unzureichend konkretisiert und Verjährung eingetreten. Beweisanträge seien nicht durchgeführt worden, insbesondere liege die Differenz von nur 2/100stel beim Atemalkoholwert innerhalb der statistischen Messungenauigkeit (Toleranzgrenze). Die Messung sei außerdem 20 Minuten nach Fahrtende erfolgt, weshalb bei der Fahrt noch nicht der gesamte Alkohol resorbiert gewesen sei. Die Vorlage der Verwendungs- und Zulassungsbestimmungen des Atemalkoholtestgerätes sei nicht erfolgt und beantragt wird die Einholung eines medizinischen SV-Gutachtens zur Frage, welcher AAG um 1.30 Uhr bestanden habe. Da ein Wert unter 0,25 mg/l nicht ausgeschlossen werden könne, sei das Tatbild des § 14 Abs.8 FSG nicht erfüllt. Weiters sei die Behörde dem Antrag auf Einholung eines technischen SV-Gutachtens zur Nachfahrt und dem vorgeworfenen Geschwindigkeitswert nicht nachgekommen. Dieser sei nicht haltbar, weil die Nachfahrt in gleichbleibendem Abstand fraglich sei. Wenn nämlich das verfolgte Fahrzeug, so wie behauptet, seine Fahrgeschwindigkeit zweimal ändere, müsse damit auch das verfolgende Fahrzeug die Geschwindigkeit anpassen, wobei eine Erkennungs- und Reaktionszeit zu berücksichtigen sei. Die beiden Geschwindigkeiten könnten daher nie ident sein und die Nichteinhaltung eines gleichbleibendem Nachfahrabstandes könne auch nicht mit Erfahrung ausgeglichen werden. Das dazu beantragte Zeit-Weg-Diagramm sei nicht eingeholt worden.

Im Übrigen sei die Strafe zu hoch, weil gegebenenfalls bei einer Überschreitung der 0,25 mg/l-Grenze um nur 2/100stel mit der gesetzlichen Mindeststrafe das Auslangen gefunden hätte werden müssen. Zur vorgeworfenen Geschwindigkeitsüberschreitung sei zu sagen, dass die Mühlkreisautobahn zumindest um diese Zeit so gut wie verkehrsfrei gewesen sei, sodass auch hier die Strafe wesentlich herabzusetzen sei. Beantragt wird Verfahrenseinstellung, in eventu Strafherabsetzung.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw und sein rechtsfreundlicher Vertreter gehört, die Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses berücksichtigt, der Meldungsleger zeugenschaftlich einvernommen und auf dieser Grundlage ein technisches SV-Gutachten eingeholt wurde.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Ml und RI R waren am 21. Februar 2004 gegen 1.25 Uhr mit einem Zivilstreifenfahrzeug auf der A7 Mühlkreisautobahn, RFB Nord, unterwegs, als ihnen im Bereich der Ausfahrt Prinz Eugen Straße, dh etwa bei km 9,5, der vom Bw gelenkte Pkw UU- mit überhöhter Geschwindigkeit auffiel. Sie fuhren ihm nach, wobei RI R das Zivilstreifenfahrzeug lenkte.

Der Ml bestätigte in der mündlichen Verhandlung, sie seien nicht gestanden, sondern schätzungsweise mit etwa 80 bis 90 km/h gefahren, als sie den Pkw des Bw gesehen hätten. Bei km 10,0 sei ein gleichbleibender Nachfahrabstand ereicht worden und die vom ungeeichten Tacho angezeigte Geschwindigkeit habe 115 km/h betragen, was einer tatsächlichen Geschwindigkeit laut Laservergleichsmessung von 110 km/h entspreche. Der auf der Überholspur fahrende Bw habe ca 200 m vor der Radarkabine nach der Ausfahrt Hafenstraße, dh etwa bei km 12,0, die Geschwindigkeit auf ca 90 km/h verringert, dann aber über die Vöest-Brücke wieder beschleunigt auf 125 km/h laut Tacho, dh 120 km/h tatsächliche Geschwindigkeit. In der Heilhamerkurve nach der Brücke habe es ihn bei der hohen Geschwindigkeit fast links hinausgetragen, zumal auf dem Bankett Staub aufgewirbelt worden sei. Sie hätten ständig Sichtkontakt mit dem Pkw des Bw gehabt. Der Bw sei um 1.30 Uhr ca 200 m vor der Ausfahrt Dornach auf dem Pannenstreifen angehalten worden, wobei er ihn wegen des leichten Alkoholgeruchs aus dem Mund zum Alkotest aufgefordert habe, der im nächstgelegenen Wachzimmer Dornach durchgeführt worden sei.

Laut im Akt liegendem Messstreifen hat der Bw um 1.47 Uhr und 1.48 Uhr jeweils einen Atemalkoholwert von 0,27 mg/l ereicht. Er gab an, von 0.00 bis 1.25 Uhr zwei Cola-Weiß, dh 2/8 Weißwein, getrunken zu haben.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung sagte der Bw aus, er habe das Zivilstreifenfahrzeug damals erst bemerkt, als er hinter sich Blaulicht gesehen habe. Bei der Anhaltung habe ihn der Beamte gefragt, warum er 110 km/h gefahren sei. Er könne sich an die Fahrt überhaupt nicht erinnern, auch nicht an den Alkotest. Er wisse aber, dass er damals in einem Lokal im Infracenter, wo er schätzungsweise fünf Minuten vor Beginn der Nachfahrt weggefahren sei, ab Mitternacht zwei Cola-Weiß getrunken habe, könne aber nicht mehr sagen, wie lange er gebraucht habe.

Auf der Grundlage der Aussagen des Ml über die Nachfahrt hat sich ergeben, dass die erste Nachfahrstrecke auf der A7 nach der Auffahrt Prinz Eugen Straße etwa ab km 10,0 bis ca 200 m vor der Radarkabine nach der Ausfahrt Hafenstraße etwa bei km 12,0 anzunehmen ist. Anschließend ist nach dem geschilderten Bremsmanöver und der Beschleunigung über die Vöestbrücke nicht mehr von einem annähernd gleichbleibenden Nachfahrabstand auszugehen, wobei im Bereich der Heilhamerkurve das Einhalten eines solchen Abstandes schwierig, weil schwer abzuschätzen ist und danach der Bw angehalten wurde, wobei der Beginn der Anhaltestrecke nicht genau geklärt werden konnte und daher auch eine konkrete Nachfahrstrecke mit gleichbleibendem Abstand nicht nachvollziehbar ist. Dass in der Kurve vom Bankett Staub aufgewirbelt wurde, liegt an der (dem Bw nicht vorgeworfenen) Fahrlinie des Pkw und nicht notwendigerweise an der Einhaltung einer Kurvengrenzgeschwindigkeit.

Auf der vom Tatvorwurf verbleibenden (ersten) Nachfahrstrecke kann laut Ml von einer Geschwindigkeit laut ungeeichtem Tacho des Zivilstreifenfahrzeuges von 115 km/h ausgegangen werden, wobei der Ml als Beifahrer selbst keine Sicht auf den analogen Tacho hatte, ihm aber der Lenker den Wert mitteilte. Die Laserüberprüfung des Tachometers ergab eine Abweichung laut Ml von 5 km/h, dh 110 km/h, wie sie der Anzeige auch zugrunde gelegt wurden.

Der SV führte aus, dass der verwendete Dienstwagen eine Tachokalibrierung von 10 km/h hatte, sodass die Geschwindigkeit bei der Nachfahrt auf +/- 5 km/h einzuschätzen war. Weiters ist ein Ablesefehler von 3 km/h, unabhängig vom Nachfahrabstand, abzuziehen und zugunsten des Bw eine geringfügige Tiefenabstandsänderung des Zivilstreifenfahrzeuges, nämlich eine nicht gewollte Aufholbeschleunigung im Ausmaß von 10 km/h auf der 1000 bis 1500 m langen Nachfahrstrecke zu berücksichtigen. Nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des SV verbleibt daher vom Ablesewert 115 km/h eine sicher vorwerfbare Geschwindigkeit von 87 km/h.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Zum Vorwurf der Geschwindigkeitsüberschreitung ist auf der Grundlage des Beweisverfahrens davon auszugehen, dass bei einer erlaubten Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit jedenfalls eine tatsächlich gefahrene Geschwindigkeit von 87 km/h zugrunde zu legen ist, zumal keinerlei Aufzeichnung erfolgte und der Tachometer des Zivilstreifenfahrzeuges nicht geeicht war.

Außer Zweifel steht aber, dass bei einer tatsächlichen Geschwindigkeitsüberschreitung von 7 km/h im Allgemeinen weder ein Radarfoto ausgelöst noch diese sonst verfolgt würde, weil sie geringfügig ist und im Sinne des § 45 Abs.1 2.Alt.VStG innerhalb aller Toleranzen liegt.

Gemäß § 14 Abs.8 FSG darf ein Kraftfahrzeug nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenken der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 %o oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt. ...

Bezogen auf die Lenkzeit 1.30 Uhr des 21. Februar 2004 hat der Atemalkoholtest beim Bw um 1.47 Uhr und 1.48 Uhr jeweils einen AAG von 0,27 mg/l ergeben, wobei das ordnungsgemäß geeichte Atemalkoholtestgerät Dräger Alcotest 7110A, ARLL-0049 verwendet, die vorgeschriebene 15-minütige Wartezeit eingehalten und das Messergebnis selbst vom Bw auch nie in Zweifel gezogen wurde.

Der Ml ist für solch eine Amtshandlung geschult und behördlich ermächtigt. Der von ihm wahrgenommene leichte Alkoholgeruch aus dem Mund des Bw als Grundlage für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung lässt sich durch die Trinkangaben des Bw auch nachvollziehen. Zu diesen Trinkangaben ist zu sagen, dass auf der Grundlage des Beweisverfahrens davon auszugehen ist, dass der Bw - was nach so langer Zeit wie auch beim Ml nicht mehr verwunderlich ist - keinerlei Erinnerung mehr an seinen damaligen Alkoholkonsum insofern hatte, als zwar sein rechtsfreundlicher Vertreter in seiner Aussage einen "Sturztrunk" wahrgenommen zu haben meinte, den der Bw aber nicht bestätigt hat.

Da aber nach ständiger Rechtsprechung des VwGH selbst bei einer tatsächlich in Form eines Sturztrunkes konsumierten Alkoholmenge und damit einer in der Anflutungsphase anzunehmenden Lenk-/Tatzeit von der Anwendbarkeit der Alkoholbestimmungen (§ 5 Abs.1 StVO laut VwGH 25.5.2005, 2002/02/0291; mit umfangreicher Begründung auch bei § 14 Abs.8 FSG in VwGH 30.1.2004, 2004/02/0011), auszugehen ist, weil die Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit sofort eintritt, auch wenn der Alkoholgehalt in Blut oder Atemluft sich erst nach einer gewissen Zeit auswirkt, kann das Vorliegen eines "Sturztrunkes" samt eventuellen Auswirkungen beim Bw dahingestellt bleiben. Im Übrigen lehnt der VwGH in ständiger Judikatur jegliche Toleranzabzüge in Verbindung mit geeichten Alkoholtestgeräten kategorisch ab (vgl VwGH 25.2.2005, 2002/02/0142, uva), sodass auch das diesbezügliche Berufungsvorbringen ins Leere geht. Auf dieser Grundlage steht fest, dass der Bw den ihm zur Last gelegten Tatvorwurf erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat, zumal ihm auch die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 37a FSG von 218 bis 3.633 Euro Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, reicht.

Beim Bw gemessenen, tatsächlich aber nahe der Strafbarkeitsgrenze gelegenen Atemalkoholgehalt ist die von der Erstinstanz vorgenommene Strafbemessung insofern nicht nachvollziehbar, als 500 Euro Geldstrafe schon fast der Untergrenze des § 99 Abs.1b StVO entspricht, der allerdings einen AAG von 0,4 mg/l als Untergrenze beinhaltet - da der Vertreter der Erstinstanz nicht zur Verhandlung erschienen ist, konnten die Beweggründe diesbezüglich nicht geklärt werden, zumal sich in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses dazu nichts findet. Die Vormerkung des Bw wegen § 5 Abs.1a StVO 1960 stammt vom 21. September 2004, also nach dem 21. Februar 2004, und konnte daher nicht erschwerend gewertet werden. Die in der Begründung angeführten "Erschwerungsgründe" sind hinfällig, weil das Lenken eines Pkw "in diesem Zustand" den Tatbestand überhaupt erst begründet und nicht gleichzeitig erschwerend sein kann. Da jedoch nicht getilgte Vormerkungen aus dem Jahr 2002 aufscheinen, kommt dem Bw der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht zugute. Der Einkommensschätzung der Erstinstanz (1.200 Euro netto monatlich, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) hat der Bw nicht widersprochen.

Die nunmehr verhängte Strafe liegt unter Bedachtnahme auf die Kriterien des § 19 VStG an der Grenze zur gesetzlichen Mindeststrafe, hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll den Bw in Hinkunft zur genauesten Beachtung der Alkoholbestimmungen an- und ihn von der Teilnahme am Straßenverkehr nach Alkoholkonsum abhalten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz bzw dessen Entfall ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger

0,27 mg/l AAG fast an der Untergrenze rechtfertigt Strafherabsetzung Geschwindigkeitsüberschreitung nicht nachweisbar ® Einstellung.