Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-160680/19/Sch/Pe

Linz, 16.09.2005

 

 

 

VwSen-160680/19/Sch/Pe Linz, am 16. September 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung des Herrn P H vom 6. Juli 2005, vertreten durch Rechtsanwalt Ing. Mag. K H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 27. Juni 2005, VerkR96-6637-2004-OJ, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 13. September 2005 zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.162 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf zwei Wochen herabgesetzt werden. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

 

  1. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 116,20 Euro; für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 27. Juni 2005, VerkR96-6637-2004-OJ, wurde über Herrn P H, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.450 Euro sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 500 Stunden verhängt, weil er am 24. Dezember 2004 um 4.00 Uhr im Gemeindegebiet Ottensheim auf der Linzerstraße in Richtung B 127 im Bereich zwischen den Häusern Nr. 7 - 9 ca. 5 m vor der Apotheke Ottensheim aus Richtung Donaulände kommend den Pkw der Marke Volvo 460, Farbe: rot, mit dem Kennzeichen in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden konnte, dass er sich beim Lenken in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand befunden habe. Die Verweigerung sei am 24. Dezember 2004 um 4.18 Uhr am Gendarmerieposten Ottensheim erfolgt.

 

Überdies wurde der Berufungswerber zu einem Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 145 Euro verpflichtet.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Folgendes erwogen:

 

Anlässlich der eingangs angeführten Berufungsverhandlung wurde der Meldungsleger zeugenschaftlich zu dem Vorgang einvernommen. Bei dem Zeugen handelte es sich um einen erfahrenen Gendarmerie- (nunmehr Polizei-)beamten. Er hat bei der Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen und sind zudem seine Schilderungen in sich schlüssig.

 

Unter Zugrundelegung dieser Umstände kommt seiner Aussage folglich erhebliche Bedeutung bei der Beurteilung des relevanten Sachverhaltes zu.

 

Laut Angaben dieses Zeugen ist der Berufungswerber einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterzogen worden, nachdem er dem Meldungsleger und einem weiteren Beamten bei der Nachfahrt durch unsichere Fahrweise aufgefallen war. Nach der Anhaltung sei der Berufungswerber aus seinem Fahrzeug heraus den Beamten nahezu entgegengefallen. Er habe deutliche Alkoholisierungssymptome aufgewiesen, weshalb er zur Alkomatuntersuchung aufgefordert worden sei. Dieser Aufforderung ist er vorerst unbestrittener Weise auch nachgekommen und ist daher zum nächstgelegenen Gendarmerieposten befördert worden, um dort die Untersuchung durchzuführen, zumal sich in dem verwendeten Gendarmeriefahrzeug kein Alkomat befunden hätte.

 

An der Dienststelle eingelangt kam es dann auch anfangs zu der vorgesehenen Untersuchung, jedoch endete diese nicht mit verwertbaren Ergebnissen. Nach zwei Blasversuchen habe sich der Berufungswerber nach Angaben des Meldungslegers - unter Beschimpfung der Beamten - geweigert, weitere Versuche zu unternehmen. Bei diesen beiden Blasversuchen war jeweils die Blasdauer zu gering gewesen. Der Berufungswerber habe verlangt, zum Zwecke der Blutabnahme zu einem Arzt verbracht zu werden, dies jedoch ohne relevante gesundheitliche Gründe vorzubringen. Er habe zwar darauf hingewiesen, an Aids zu leiden, dieser Umstand ist vom Meldungsleger aber nicht als Hindernis gewertet worden, aufgrund dessen der Berufungswerber zum Beatmen des Gerätes nicht in der Lage wäre. Der Zeuge hat zudem bei der Verhandlung ausführlich geschildert, welchen Eindruck der Berufungswerber auf ihn bei der Amtshandlung gemacht hat. Demnach sei dieser, abgesehen von den Alkoholisierungssymptomen, körperlich unauffällig gewesen. Er habe mit den Beamten herumgeschrieen und keinerlei Anzeichen gezeigt, dass er an Atemnot oder ähnlichem laboriere. Die Beamten hätten daher von der Verbringung vom Amtsarzt Abstand genommen, da ihnen, wie vom Zeugen geschildert, lediglich der Hinweis auf eine angebliche Aidserkrankung gemacht wurde, der Berufungswerber aber offenkundig in der Lage war, die Beamten lautstark zu beschimpfen.

 

Demgegenüber behauptet der Berufungswerber, er habe zwar unmittelbar vor der Anhaltung in einem Gasthaus zwei oder drei Seidel Bier konsumiert, keinesfalls aber aufgrund dessen eine alkoholbedingte unsichere Fahrweise an den Tag gelegt. Auch sei er nicht erst am Gendarmerieposten der Alkomatuntersuchung unterzogen worden, sondern bereits am Ort der Anhaltung, da dort sehr wohl ein Gerät im Fahrzeug vorhanden gewesen sei.

 

Der Berufungswerber habe am Vorfallstag zudem unter einer Grippe und hohem Fieber gelitten. Laut in der Folge vom Berufungswerber beigebrachter ärztlicher Bestätigungen habe er Mitte November an einer schweren Erkältung laboriert, leide er unter Diabetes mellitus Typ II, starker Gewichtszunahme und habe zudem eine vorgesehene Operation Anfang Jänner 2005 wegen seines schlechten Allgemeinzustandes verschoben werden müssen. Laut amtsärztlicher Begutachtung haben ihn diese Umstände allerdings nicht daran hindern können, den Alkomaten ordnungsgemäß zu beblasen.

 

Nach den Schilderungen des Zeugen anlässlich der Berufungsverhandlung, die in Einklang stehen mit seinen Angaben bereits im erstbehördlichen Verwaltungsstrafverfahren, vermag die Berufungsbehörde nicht zu erkennen, dass dem Berufungswerber, wie behauptet, die ordnungsgemäße Beatmung des Alkomaten aus von ihm nicht beeinflussbaren Gründen nicht möglich gewesen wäre. Nicht nur, dass der Berufungswerber offenkundig in der Lage war, lautstark seinen Unmut über die Amtshandlung zu kund zu tun, war es ihm auch möglich, mit den Beamten in den im ersten Stock des entsprechenden Gebäudes gelegenen Gendarmerieposten zu gehen, ohne dass den Beamten bei ihm Atemschwierigkeiten aufgefallen wären. Zudem hat der Berufungswerber nach der Beweislage keinerlei schlüssige Angaben gemacht, dass und aus welchem Grund ihm das Beatmen des Gerätes nicht möglich wäre. Offenkundig dürfte sein verbaler Beitrag bei der Amtshandlung weitgehend aus Unmutsäußerungen und Beschimpfungen bestanden haben. Schließlich ist noch anzufügen, dass der Berufungswerber, nachdem er nach Beendigung der Amtshandlung aus dem Gendarmerieposten Ottensheim entlassen worden war, sich zu Fuß wiederum Richtung Ortszentrum zu seinem dort abgestellten Pkw begeben hat. Als kurz darauf die selben Beamten, die die Amtshandlung vorher geführt hatten, bei der folgenden Patrouillenfahrt wiederum dort eintrafen, fanden sie den Berufungswerber in seinem Fahrzeug sitzend vor. Er verfügte über die Fahrzeugschlüssel, weshalb die Beamten, ausgehend davon, dass eine neuerliche Inbetriebnahme des Fahrzeuges stattfinden könnte, bemüht waren, ihm die Fahrzeugschlüssel abzunehmen. Hierüber geriet der Berufungswerber nach Aussage des Meldungslegers derartig in Erregung, dass beim Zeugen der Eindruck entstand, er würde nun körperlich gegen ihn vorgehen. Deshalb sei von der Abnahme des Fahrzeugschlüssels Abstand genommen worden, als festgestellt werden konnte, dass der Berufungswerber freiwillig das Fahrzeug verließ und sich in das nahegelegene Wohnhaus begab.

 

Es kann sohin letztlich dahingestellt bleiben, ob und in welchem Umfang der Berufungswerber zum Zeitpunkt der Amtshandlung tatsächlich körperlich beeinträchtigt war. Nach der gegebenen Beweislage muss davon ausgegangen werden, dass er in der Lage gewesen sein musste, die, ohnedies nicht als übermäßig anstrengend anzusehenden, Anforderungen an zwei ordnungsgemäße Beblasungen des Alkomaten zu erfüllen. Dafür spricht auch das vom Zeugen geschilderte Gesamtverhalten des Berufungswerbers, das dessen Unwilligkeit dokumentiert, konstruktiv an der Amtshandlung mitzuwirken. Die Berufungsbehörde verkennt nicht, dass auch eine Aidserkrankung eine ordnungsgemäße Beatmung des Alkomaten verhindern könnte, vom Berufungswerber wurde aber bei der Berufungsverhandlung in Abrede gestellt, bei der Amtshandlung eine solche Äußerung getätigt zu haben. Er leide keinesfalls an Aids.

 

Weder im erstbehördlichen Verwaltungsstrafakt findet sich ein Hinweis, dass die Beamten einen Alkomaten im Fahrzeug mithatten, sodass gleich am Ort der Anhaltung die Untersuchung durchgeführt hätte werden können, noch erscheinen die Angaben des Meldungslegers anlässlich der Berufungsverhandlung in irgendeiner Form unschlüssig oder unglaubwürdig.

 

Sohin ist zusammenfassend davon auszugehen, dass es beim Berufungswerber nicht am "Nichtkönnen" gelegen war, sondern am "Nichtwollen", dass es zu keinen verwertbaren Messergebnissen gekommen ist. Nach den beiden Fehlversuchen hat der Berufungswerber deftig und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er zu weiteren Versuchen nicht mehr bereit wäre, ohne irgendeine Erklärung - ausgenommen seinen Unmut - dafür zu liefern.

 

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist somit hinreichend erhoben, sodass sich weitere Beweisaufnahmen erübrigen.

 

Zur Strafzumessung ist zu bemerken:

Gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 beträgt der Strafrahmen für die Verweigerung der Alkomatuntersuchung von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe Arrest von zwei bis sechs Wochen.

Die Erstbehörde hat gegenständlich die Geldstrafe mit 1.450 Euro festgesetzt. Begründend wurde diesbezüglich im Straferkenntnis ausgeführt, dass dem Berufungswerber keine mildernden Umstände zugute kämen, jedoch die Tatsache als erschwerend zu werten sei, dass der Berufungswerber vor der Verweigerung einen Pkw im dicht verbauten Ortsgebiet gelenkt habe. Abgesehen davon, dass nach Ansicht der Berufungsbehörde ein solcher Vorgang keinen Erschwerungsgrund im engeren Sinn darzustellen vermag und wohl eher dem Unrechtsgehalt der Tat im Sinne des § 19 Abs.1 VStG zuzuordnen wäre, vermag dieser Umstand alleine grundsätzlich noch nicht das Überschreiten der gesetzlichen Mindeststrafe - zumindest nicht in dem hier gegebenen Ausmaß - zu rechtfertigen. Da Alkoholdelikte im Regelfall wohl von Lenkern von mehrspurigen Kraftfahrzeugen, allein schon aufgrund der Tatsache, dass eben diese Fahrzeuge überwiegend im Straßenverkehr verwendet werden, begangen werden, käme für solche Lenker die Verhängung der Mindeststrafe andernfalls kaum mehr in Frage.

Der Erstbehörde ist zwar formal zuzustimmen, dass dem Berufungswerber der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit aufgrund eines - geringfügigen - Verkehrsdeliktes nicht mehr zugute kommt, die Vormerkung wegen Nichtverwendung des Sicherheitsgurtes kann aber wohl bei der Strafbemessung nicht ernsthaft eine Rolle spielen. Die weitere Verwaltungsstrafe, die sich im vorgelegten Vormerkauszug befindet, ist zwischenzeitig getilgt.

Ein Anwendungsfall des § 20 VStG lag gegenständlich nicht vor, sodass eine allfällige Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe ausgeschlossen war. Die Anwendung letzterer erübrigt auch ein Eingehen auf die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers, da diese gesetzliche Untergrenze unabhängig davon gilt.

Über Ansuchen kann die Erstbehörde bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen die Bezahlung der Verwaltungsstrafe im Ratenwege bewilligen.

 

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

S c h ö n

 

 

 

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