Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-161050/9/Bi/Be

Linz, 25.01.2006

 

 

 

VwSen-161050/9/Bi/Be Linz, am 25. Jänner 2006

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn H R, vertreten durch RA Mag. K H, vom 20. Dezember 2005 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 30. November 2005, VerkR96-5122-2005 Ga, wegen Übertretung der StVO 1960, auf Grund des Ergebnisses der am 24. Jänner 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis im Schuldspruch mit der Maßgabe bestätigt wird, dass der Halbsatz ", wobei Sie einen Verkehrsunfall mit Personenschaden (Eigenverletzung) verursachten" zu entfallen hat. Die Geldstrafe wird auf 1.162 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf zwei Wochen herabgesetzt.

II. Der Verfahrenskostenbeitrag der Erstinstanz ermäßigt sich auf 116,20 Euro, ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und 19 VStG

zu II.: §§ 64f VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.300 Euro (18 Tage EFS) verhängt, weil er am 3. Juni 2005 gegen 19.00 Uhr das Motorfahrad mit dem Kennzeichen im Gemeindegebiet von Buchkirchen auf der Marchtrenker Straße bei Strkm 5.540 gelenkt habe, wobei er einen Verkehrsunfall mit Personenschaden (Eigenverletzung) verursacht habe. Bei dieser Fahrt habe er sich vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden. Obwohl er aus dem Mund deutlich nach Alkohol gerochen habe und somit vermutet habe werden können, dass er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, habe er sich am 3. Juni 2005 gegen 20.20 Uhr im Klinikum Wels, trotz Aufforderung, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, den Alkoholgehalt der Atemluft mit einem Alkoholmessgerät untersuchen zu lassen, da trotz acht Blasversuchen kein gültiges Ergebnis zustandegekommen sei.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 130 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 24. Jänner 2006 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigtenvertreters Mag. R W sowie der Zeugen GI F BG und R H durchgeführt. Der Bw war ebenso wenig erschienen wie ein Vertreter der Erstinstanz. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe den Alkotest nicht verweigert, weil er der Aufforderung nachgekommen sei und acht Blasversuche absolviert habe. Er habe im Gesicht eine Verletzung gehabt und sei unter Lokalanästhesie erstversorgt worden. Die Auswirkungen der Verletzung sowie der Narkose, verbunden mit einer gewissen unfallbedingten Grundaufregung hätten die Erzielung eines verwertbaren Ergebnisses verhindert. Die Erstinstanz habe das zum Zweck des Aufzeigens der Einwirkung der Narkose auf die tatsächlichen Funktionsfähigkeiten des Körpers beantragte lungenfachärztliche Gutachten nicht eingeholt. Die Aussagen des Amtsarztes der Erstinstanz, eine Wunde im Augenbereich beeinträchtige die Mundbewegungen und die Atemfähigkeit nicht und er sei medizinisch zum einem Alkotest in der Lage gewesen, seien nicht objektiv nachvollziehbar, weil der Amtsarzt nicht auf die Auswirkungen der Lokalanästhesie eingegangen sei. Die Daten des Bw stimmten mit der Anzeige, dem Alkoholmessstreifen und dem Bericht der BPD Wels vom 3. Juni 2005 nicht überein, wobei die Argumentation der Erstinstanz, es habe sich um einen Hörfehler hinsichtlich des Namens des Bw gehandelt, nicht geeignet sei, die Formalfehler zu sanieren.

Bei der Strafbemessung habe die Erstinstanz keine Begründung angeführt, zumal die Behauptung, ein Milderungsgrund liege nicht vor, zu wenig sei, weil auch die Auskünfte zu seinem bisherigen Verhalten positiv gewesen seien.

Beantragt wird die Aufhebung des Straferkenntnisses und Verfahrenseinstellung, in eventu Strafmilderung oder -nachsicht.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie weitere Ermittlungen und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Beschuldigtenvertreter gehört, die Ausführungen der Erstinstanz in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses berücksichtigt und die beiden Polizeibeamten zeugenschaftlich unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einvernommen wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw lenkte am 3. Juni 2005 gegen 19.00 Uhr ein Moped in Buchkirchen bei km 5,540 der Marchtrenker Straße und kam - nach eigenen Angaben, weil ihm die Brille verrutscht war, er diese wegen des geschlossenen Helmvisiers nicht gerade richten konnte und daher nichts mehr gesehen habe - zu Sturz, bei dem er sich eine Schnittwunde über dem linken Auge zuzog. Er wurde mit der Rettung in das Klinikum Wels eingeliefert. Von einem Beamten des GP Krenglbach wurde die BPD Wels, damals das VUK, telefonisch ersucht, im Klinikum Wels mit dem Bw einen Alkotest durchzuführen, weil bei diesem Alkoholisierungssymptome festgestellt worden seien.

GI X, der das telefonische Ersuchen laut Bericht um 19.40 Uhr entgegennahm, verstand den Namen des Bw nicht fehlerfrei und war der Meinung, der Bw heiße Rittberger. Er erhielt aber noch den Vornamen, das Geburtsdatum und den Wohnort des Bw und die Mitteilung, dieser sei in einen Verkehrsunfall verwickelt gewesen. Er suchte daraufhin die Unfall-Erstversorgung im Klinikum Wels auf, wo zwei Personen warteten und fragte nach einem Herrn R. Daraufhin meldete sich der Bw, der auch bestätigte, dass die weiteren vom Zeugen genannten Daten auf ihn zutrafen und dass "es ihn mit dem Moped geschmissen habe", er aber "eh nichts habe" und heimgehen wolle, worauf ihm der Zeuge riet zu warten, was der Arzt sagen werde. Der Bw hatte nach Erinnerung des Zeugen einen Kopfverband, aber keine Verletzung im Mundbereich; allerdings wusste der Zeuge weder, ob der Bw bereits beim Röntgen gewesen war oder darauf wartete und auch nichts von einer Lokalanästhesie. Der Bw habe sich eher dafür interessiert, welcher Gendarm ihm die darauffolgende Aufforderung zum Alkotest, die der Bw laut Bericht 20.45 Uhr wegen der deutlichen Alkoholisierungssymptome (Alkoholgeruch aus dem Mund) aussprach, "eingebrockt" habe.

GI H, der den bei der do Dienststelle in ständigem Gebrauch stehenden Alkomat der Fa Dmit der Fabrikationsnummer ARLH-0066, zuletzt laut Bestätigung vom 16. Jänner 2006 geeicht vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen am 8. April 2004 mit Nacheichfrist bis 31. Dezember 2006, für die Atemalkoholmessung vorbereitete, fiel an diesem Gerät ebenso wie GI X kein Anhaltspunkt für eventuelle technische Mängel oder sonstige Fehler auf. Der Bw stimmte dem Alkotest zu - laut GI X nahm der Bw die Amtshandlung offensichtlich als "Gaudi" - und absolvierte laut Messstreifen zwischen 20.49 Uhr und 21.03 Uhr des 3. Juni 2005 insgesamt acht Blasversuche, von denen die ersten drei Fehlversuche ("Blasvolumen zu klein") waren. GI X erklärte in der Verhandlung, er habe den Bw darauf aufmerksam gemacht, er solle nicht fest aber länger hineinblasen, zumal das Atemluftalkoholmessgerät auf der Displayanzeige Sternchen beim Hineinblasen zeige und der Bw so blasen solle, dass genügend, nämlich mehr Sternchen aufleuchten; laut Aussage von GI H redete auch die zweite anwesende Person dem Bw zu, doch ordentlich hineinzublasen - worauf sich ein gültiger Messwert ergab, der aber nicht sogleich sichtbar ist, sondern vom Gerät angenommen wird. Danach erfolgten weitere insgesamt vier Blasversuche, die wieder Fehlversuche waren ("Blasvolumen zu klein" und einmal "Atmung unkorrekt"). Laut GI X hatte er den Bw vor dem achten Blasversuch darauf aufmerksam gemacht, dass er, wenn sich wieder kein gültiges Messergebnis ergebe, sein Verhalten als Verweigerung gewertet würde, was er dann nach Abbruch des Alkotests nach insgesamt acht Blasversuchen dem Bw auch mitteilte. Nach den Aussagen von GI X war der Umstand, dass keine zwei verwertbaren Messergebnisse zustande kamen, aus dem Verhalten des Bw nachvollziehbar. Der Bw habe aber nie gesagt, er habe beim Hineinblasen Schmerzen oder er könne nicht mehr Luft hineinblasen. Nach Abbruch der Amtshandlung äußerte sich der Bw nicht zum Nichtzustandekommen eines verwertbaren Ergebnisses. Da der Bw ein Moped gelenkt hatte, wurde ihm der Führerschein nicht abgenommen.

Zum Atemalkoholmessgerät befragt bestätigten beider Zeugen, das Gerät sei bei ihrer Dienststelle immer noch fast jeden Tag in Verwendung und habe auch bei der Amtshandlung mit dem Bw einwandfrei funktioniert. Um die Wartung kümmere sich die Kommandoleitung. Diese werde von einem Mitarbeiter der Fa D in der Dienststelle durchgeführt, bei erforderlicher Nacheichung werde das Gerät eingeschickt. Reparaturen am Gerät seien nicht bekannt.

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates sind die Aussagen beider Zeugen glaubwürdig und insbesondere die von GI X, bei dem noch wesentlich mehr Erinnerung bestand, hinsichtlich der vom Bw erst in der Berufung geltend gemachten gesundheitlichen Probleme nachvollziehbar. Demnach bestand kein Anhaltspunkt dafür, dass der Bw wegen seiner Verletzung - laut Verletzungsanzeige des Klinikums Wels erlitt er beim Sturz mit dem Moped eine Rissquetschwunde über dem linken Auge - daran gehindert gewesen wäre, ordnungsgemäße Blasversuche zu absolvieren. GI X, der für Amtshandlungen mit dem verwendeten Atemalkoholmessgerät entsprechend geschult ist und nicht einmal von einer Lokalanästhesie beim Bw wusste, fiel nichts auf, was auf eine gesundheitliche Unmöglichkeit des Bw zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Alkotests hingedeutet hätte. Dieser hat auch nie so etwas geltend gemacht. Aus der im Führerscheinakt befindlichen verkehrspsychologischen Stellungnahme vom 27. September 2005, Institut fair-care in Wels, geht hervor, dass der Bw dort zur Vorgeschichte der VPU befragt ausgeführt hat, ihm seien durch eine Kopfdrehbewegung Brille und Helm verrutscht und er sei bei einer Geschwindigkeit von 10 km/h gestürzt. Dabei habe er sich eine Schnittwunde oberhalb des linken Auges zugezogen, die im Krankenhaus versorgt worden sei.

Aus der Verletzungsanzeige ergibt sich nur die Rissquetschwunde über der linken Augenhöhle und eine fragliche Alkoholvergiftung - die die Behauptung des Bw, er habe nichts getrunken, ad absurdum führt. Wenn vor dem Alkotest eine Lokalanästhesie bereits durchgeführt wurde, so nur zur Versorgung (Nähen) der Wunde über dem Auge und nicht als Narkose, wie in der Berufung übertrieben behauptet wird. Selbst wenn der Bw, wie aus der Verletzungsanzeige hervorgeht, "laut Rotkreuzkollegen für kurze Zeit bewusstlos" gewesen sein sollte, kann dies auch auf seinen Alkoholkonsum, nicht aber auf einen Sturz aus 10 km/h Geschwindigkeit, bei dem der Bw ohne fremdes Zutun mit dem Moped umgefallen ist, zurückzuführen sein. Da er bei der Amtshandlung offensichtlich die Anweisungen verstanden hat - er hat sein Atemluftvolumen an sich gesteigert, aber eben nicht ausreichend - besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme einer gesundheitlichen Unmöglichkeit der Absolvierung des Alkotests.

Die Einholung eines Gutachtens eines Lungenfacharztes erübrigt sich nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens, zumal weder aus der Verletzungsanzeige noch gegenüber der Zeugen vonseiten des Bw ein Hinweis auf irgendwelche Lungenprobleme erfolgte. Die "gutachterlichen" Ausführungen des Amtsarztes der Erstinstanz Dr. K sind tatsächlich nicht objektivierbar, weil aus dem einzigen Satz nicht ersichtlich ist, wovon der Amtsarzt bei seiner Beurteilung ausging.

Allerdings ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung auch ohne Einholung eines SV-Gutachtens bei der Verletzung des Bw oberhalb des Auges nicht von einer Unmöglichkeit der Absolvierung des Alkotests auszugehen, weil dadurch bei ihm weder die Lippen oder der Mund noch der Brustkorb oder die Atmung beeinträchtigt waren - er hat auch im Krankenhaus zum Zeugen selbst gesagt, er habe nichts und wolle eigentlich heimgehen. Eine Lokalanästhesie betraf nur den "lokalen" Bereich über dem Auge, aber nicht den Mund und nicht die Atmung - nach der Aussage von GI X ist nicht nachvollziehbar, ob eine solche vor der Aufforderung zum Alkotest überhaupt (schon) erfolgt war. Der Zeuge konnte nämlich auch nicht ausschließen, dass der Kopfverband schon von den Rettungsleuten an der Unfallstelle angelegt worden sein könnte.

Der Bw hat außerdem einen gültigen Blasversuch absolviert und dabei laut Messstreifen 1,7 l Luft in 7,9 Sekunden in das Gerät geblasen. Schon das lässt den Schluss zu, dass er weder Probleme hatte, ausreichend Atemluft aufzubringen, noch etwas nicht verstanden hat. Dass er kein zweites gültiges Messergebnis erzielt hat, hat jedenfalls keine gesundheitlichen Gründe.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. sind besonders geschulte und von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht ua berechtigt, ... die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

GI X ist zur Durchführung von Atemluftuntersuchungen mittels Atemalkoholmessgerät besonders geschult und von der Behörde ermächtigt. Er hat die bei ihm persönlich bestehende Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung beim Bw nachvollziehbar begründet. Der Bw hat ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt. Die Aufforderung zum Alkotest war damit zulässig, wobei auch keine Zweifel bestanden haben, dass der Bw der gesuchte verunfallte Mopedlenker war, auf den sich das Ersuchen des GP Krenglbach bezog, auch wenn der Name zunächst am Telefon unrichtig verstanden wurde. Der Bw hatte Gelegenheit, die vom Zeugen genannten Daten (Name, Geburtsdatum, Wohnort, Unfallhergang) selbst zu prüfen, und hat selbst erklärt, er sei dieser Lenker. Im Nachhinein ergab sich in objektiver Hinsicht dahingehend kein Fehler. Beim Bw ist auch kein Anhaltspunkt aufgetaucht, der die Annahme einer gesundheitlichen Unmöglichkeit zur ordnungsgemäßen Durchführung des Alkotests rechtfertigen würde.

Sieben der insgesamt durchgeführten acht Blasversuche waren trotz ordnungsgemäßer Belehrung über die Durchführung eines Alkotests Fehlversuche, wobei für GI X das Nichtzustandekommen von verwertbaren Messergebnissen aus dem Verhalten des Bw nachvollziehbar war. Ein gültiges Messergebnis ist für einen ordnungsgemäßen Alkotest nicht ausreichend - aus dem erzielten AAG von 0,86 mg/l Schlüsse zu ziehen, ist unzulässig.

Nach der Judikatur des VwGH ist eine Verweigerung des Alkotests dann gegeben, wenn mehrere Versuche zu keiner gültigen Messung geführt haben und das Zustandekommen des entsprechenden Messergebnisses durch das Verhalten des Probanden verhindert wurde (vgl 26.4.2002, 99/02/0212, ua), wobei der den Alkotest durchführende Beamten bei entsprechendem Verhalten des Probanden nicht verhalten ist, mehr als vier Versuche zuzulassen (vgl 11.10.2000, 2000/03/0083).

Das Verhalten des Bw war daher ohne jeden Zweifel als Verweigerung des Alkotests zu werten, wobei GI X das dem Bw auch vor dem letzten Blasversuch deutlich dargelegt hat.

Der Bw hat somit den ihm nunmehr in geänderter Form zur Last gelegten Tatbestand - das Verursachen eines Verkehrsunfalls ist kein Tatbestandsmerkmal eines Tatvorwurfs der Verweigerung des Alkotests; der Spruch war gemäß § 44a Z1 VStG einzuschränken - zweifellos erfüllt und, da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Asb.1 VStG nicht gelungen ist, sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Verhängung der Mindeststrafe war nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates insofern gerechtfertigt, als der Bw zwar nicht gänzlich unbescholten ist, aber nur eine geringfügige Vormerkung wegen Übertretung der EKVO aus dem Jahr 2003 aufweist, die nahezu vernachlässigbar ist.

Die Erstinstanz hat auch keine ausreichend nachvollziehbaren Gründe für die Verhängung einer die Mindeststrafe übersteigenden Strafe genannt - solche sind auch nicht zu finden, zumal der Bw mit einem Moped unterwegs war, der Unfall nur ihn selbst betroffen und er sich im Ergebnis nur selbst geschadet hat.

Die verhängte Strafe hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll den Bw in Zukunft zur genauesten Einhaltung der straßenpolizeilichen Bestimmungen anhalten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

 

Beschlagwortung:

8 Blasversuche ohne Zustandekommen eines verwertbaren Ergebnisses = Verweigerung, aber Mindeststrafe wegen Mofa + Eigenverletzung

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