Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-161063/8/Sch/Pe

Linz, 03.04.2006

 

 

 

VwSen-161063/8/Sch/Pe Linz, am 3. April 2006

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung des Herrn E H vom 28. Dezember 2005, vertreten durch H, L & Partner Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 12. Dezember 2005, VerkR96-7933-2005/Be, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 24. März 2006 zu Recht erkannt:

 

  1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
  2.  

  3. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 234 Euro (20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 12. Dezember 2005, VerkR96-7933-2005/Be, wurde über Herrn E H, W, K, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.170 Euro sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Tagen verhängt, weil er am 6. August 2005 um 4.10 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen ... auf der Vogelweiderstraße im Ortsgebiet von Wels vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, wobei er sich am 6. August 2005 um 4.43 Uhr auf der Polizeiinspektion Dragonerstraße im Ortsgebiet von Wels, obwohl er Symptome einer Alkoholbeeinträchtigung aufgewiesen habe und somit vermutet werden konnte, dass er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, gegenüber einem besonders geschulten und hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt überprüfen zu lassen.

 

Überdies wurde der Berufungswerber zu einem Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 117 Euro verpflichtet.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Folgendes erwogen:

 

Unbestritten ist, dass der Berufungswerber von einer Beamtin einer Welser Polizeiinspektion zur Durchführung der Alkomatuntersuchung aufgefordert worden ist. Vorangegangen war einer Verkehrskontrolle, bei welcher Alkoholisierungssymptome beim Genannten festgestellt worden waren. Der Berufungswerber hat sich mit den einschreitenden Beamten zur entsprechenden Polizeidienststelle begeben. Vor Durchführung der Untersuchung hat er ersucht, ein Glas Wasser konsumieren zu dürfen, was ihm auch gewährt wurde. Danach kam es zu zwei Teilmessungen, die aufgrund der zu großen Probendifferenz vom Gerät als nicht verwertbar qualifiziert wurden. Vor Durchführung damit notwendig gewordener weiterer Beatmungen des Gerätes begehrte der Berufungswerber neuerlich Wasser zum Trinken. Diesmal wurde ihm dieser Wunsch aber von der die Untersuchung leitenden Polizeibeamtin nicht mehr erfüllt. Diese hat bei der oa Berufungsverhandlung angegeben, bei ihr wäre der Eindruck entstanden, der Berufungswerber wolle mit seinem Verhalten offenkundig das Zustandekommen von Messergebnissen hinauszögern. Es wurde ihm daher nach der glaubwürdigen Aussage der Beamtin nunmehr dezidiert gesagt, dass er unverzüglich, und zwar ohne Konsum von weiterem Wasser, das Gerät zu beatmen hätte. Anderenfalls würde sein Verhalten als Verweigerung der Alkomatuntersuchung gewertet werden. Diese Aufforderungen bzw. Erklärungen wurden der Polizeibeamtin nach ihren Angaben wiederholt getätigt. Trotzdem blieb der Berufungswerber bei seinem Verlangen, vorerst noch Wasser konsumieren zu wollen. Hierauf wurde die Amtshandlung für beendet erklärt und dem Berufungswerber mitgeteilt, dass die Verweigerung der Alkomatuntersuchung zur Anzeige gebracht würde.

Demgegenüber hat der Rechtsmittelwerber bei der Berufungsverhandlung angegeben, er sei jedenfalls zur Durchführung der Untersuchung bereit gewesen. Da ihm vorerst der Konsum von Trinkwasser genehmigt worden sei, vor den weiteren Untersuchungen aber nicht mehr, habe er dieses Verhalten der Beamtin weder als nachvollziehbar noch als verständlich angesehen.

Dazu ist folgendes zu bemerken:

Ohne Zweifel besteht kein Recht eines Probanden, vor der Durchführung einer Alkomatuntersuchung Wasser trinken zu dürfen. Im konkreten Fall war dies dem Berufungswerber, wenngleich nur ein Mal gewährt worden. Dieser wäre aber auch dann zur sofortigen Beatmung des Gerätes verpflichtet gewesen, wenn ihm dieser einmalige Trinkwasserkonsum nicht gewährt worden wäre. Schon gar nicht besteht ein Rechtsanspruch darauf, vor jeder Beatmung des Gerätes neuerlich Wasser zu konsumieren.

In diesem Zusammenhang kann auf eine umfangreiche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen werden. Demnach stellt es eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung dar, wenn sich ein Kfz-Lenker dazu nur unter einer Bedingung bereit erklärt (hier die vorherige Wiederausfolgung des Führerscheines; VwGH 20.11.1991, 90/03/0251). Das Gesetz räumt einem zur Ablegung dieser Untersuchung Aufgeforderten sohin kein Recht ein, die Bedingungen festzusetzen, unter denen er bereit wäre, sich untersuchen zu lassen; die von den Organen der Straßenaufsicht erforderlichen Anordnungen sind, soweit dies nicht unzumutbar ist, zu befolgen und bedeutet es daher dann, wenn derartigen Anordnungen nicht unverzüglich Folge geleistet wird, eine Verweigerung der im Gesetz normierten Pflicht, sich untersuchen zu lassen (VwGH 29.5.2001, 98/03/0157).

Der Berufungswerber hätte demnach aus dem Umstand, dass ihm vor der ersten Teilmessung der Konsum von Trinkwasser gestattet worden war, wozu, wie schon oben dargelegt, keinerlei Verpflichtung seitens der amtshandelnden Beamtin bestanden hätte, nicht den Schluss ziehen bzw. daran die Bedingung knüpfen dürfen, eine weitere Beatmung des Gerätes erst dann durchzuführen bzw. durchführen zu müssen, wenn ihm wiederum jeweils Trinkwasser gereicht würde. Die Beatmung des Alkomaten kann zudem nicht als unzumutbar eingestuft werden, wenn sie vom Probanden verlangt wird, ohne dass er vorher jeweils Wasser trinken dürfte. Der Beitrag zur Untersuchung besteht bekanntlich nur darin, zwei Mal eine bestimmte Mindestluftmenge eine entsprechende Mindestdauer in das Mundstück des Gerätes hineinzublasen.

Wenn der Berufungswerber sein Verlangen nach Trinkwasser darin begründet, dass er kurz vor Verlassen des vorher besuchten Lokales noch Alkohol konsumiert hätte und deshalb eine Verfälschung des Messergebnisses befürchtet habe, so ist ihm entgegenzuhalten, dass nach der von ihm unwidersprochen gebliebenen chronologischen Abfolge der Ereignisse lt. Anzeige er mit seinem Pkw von den einschreitenden Beamten um 04.10 Uhr angehalten wurde und die Alkomatmessungen um 04.31 Uhr bzw. 04.32 Uhr stattgefunden haben, so liegt dazwischen ein Zeitraum von mindestens 20 Minuten, lebensnah muss wohl die eine oder andere Minute noch hinzugerechnet werden, weil er Alkoholkonsum ja nicht erst beim Lenken erfolgt sein kann. Es ist sohin ein hinreichender zeitlicher Abstand zwischen letztem Alkoholkonsum und Durchführung der Alkomatuntersuchung gegeben gewesen, um verlässliche Ergebnisse lt. Bedienungsanleitung des Gerätes erwarten zu dürfen. Dagegen spricht keineswegs, dass nicht schon die beiden ersten Teilmessungen verwertbar waren. In einem solchen Fall sind eben weitere Messungen vorgesehen und zulässig, um zwei einwandfreie Teilmessungen zu erhalten (vlg. dazu VwGH 30.5.1997, 96/02/0021).

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Berufungswerber durch sein Verhalten eine Verweigerung der Alkomatuntersuchung zu verantworten hat; hiebei kommt es nicht darauf an, dass er zwar verbal seine Bereitschaft kundgetan hat, vielmehr hätte er darüber hinaus eben auch tatsächlich das Gerät weiter beatmen müssen.

 

Zur Strafzumessung ist zu bemerken:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 beträt die gesetzliche Mindeststrafe für die Verweigerung der Alkomatuntersuchung 1.162 Euro. Gegenständlich hat die Erstbehörde faktisch diese Mindeststrafe, wenngleich geringfügig gerundet, festgesetzt. Die Berufungsbehörde vermag damit keine unangemessene Straffestsetzung im Rahmen der Kriterien des § 19 VStG zu erblicken.

Eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe wäre nur dann geboten, wenn ein Anwendungsfall des § 20 VStG vorläge. Dieser setzt ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen voraus. Wenngleich dem Berufungswerber der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute kommt, gebietet dieser alleine noch nicht die Anwendung der erwähnten Bestimmung, da die gesetzliche Mindeststrafe im Regelfall die Untergrenze darstellt und nicht erst dann festgesetzt werden darf, wenn der Betreffende bereits verwaltungsstrafrechtlich vorgemerkt ist.

Aus diesen Erwägungen heraus erübrigt sich auch ein Eingehen auf die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers, da diese im Falle der Festsetzung einer gesetzlichen Mindeststrafe keine Relevanz haben können.

 

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

S c h ö n

 

 

 

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