VwSen-161276/10/Br/Ps

Linz, 15.05.2006

VwSen-161276/10/Br/Ps Linz, am 15. Mai 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn J K, geb. , N, B, vertreten durch RA Dr. H O, K, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, vom 20. März 2006, Zl. VerkR96-13158-2005 Be, wegen Übertretungen der StVO 1960, nach der am 15. Mai 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

1. Die Berufung wird im Schuldspruch als unbegründet abgewiesen; im Strafausspruch wird der Berufung mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafe auf 1.162 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf zwei Wochen ermäßigt wird.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - VStG;

 

 

2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigen sich demnach auf 116,20 Euro. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG;

1. Die Behörde erster Instanz hat mit dem angefochtenen Straferkenntnis über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.170 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Tagen verhängt und ihm inhaltlich zur Last gelegt, er habe am 13.10.2005 um 18.00 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen auf der L 536 Pettenbacherstraße bei Strkm 1,880 bei der Gemeindegrenze Stadl-Paura - Bad Wimsbach-Neydharting, vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, wobei er sich am 13.10.2005 um 18.15 Uhr auf der L 536 Pettenbacherstraße bei Strkm 1,880 bei der Gemeindegrenze Stadl-Paura - Bad Wimsbach-Neydharting, obwohl er Symptome einer Alkoholbeeinträchtigung aufgewiesen habe und somit vermutet werden konnte, dass er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand, gegenüber einem besonders geschulten und hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht weigerte seine Atemluft auf Alkoholgehalt überprüfen zu lassen.

2. Ausführlich begründend und das Vorbringen des Berufungswerbers und die fachlichen Darstellungen im Detail miteinbeziehend traf die Behörde erster Instanz folgende Erwägungen:

"Sie haben am 13.10.2005 um 18.00 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen auf der L 536 Pettenbacherstraße bei Strkm 1,880 bei der Gemeindegrenze Stadl-Paura - Bad WimsbachNeydharting vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, wobei Sie sich am 13.10.2005 um 18.15 Uhr auf der L 536 Pettenbacherstraße bei Strkm 1,880 bei der Gemeindegrenze Stadl-Paura - Bad Wimsbach-Neydharting, obwohl Sie Symptome einer Alkoholbeeinträchtigung aufwiesen und somit vermutet werden konnte, dass Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden, gegenüber einem besonders geschulten und hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht weigerten, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt überprüfen zu lassen.

Dieser Sachverhalt ist auf Grund der Anzeige der Polizeiispektion Lambach vom 12.11.2005 im Zusammenhalt mit dem amtsärztlichen Sachverständigengutachten vom 19.12.2005 und 13.02.2006 sowie der Zeugenaussage von GrInsp.L vom 20.02.2006 als erwiesen anzusehen.

Seitens des Amtsarztes wurde in dessen Gutachten vom 19.12.2005 folgendes festgestellt: 'Herr K verursachte am 13.10.2005 vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand einen Verkehrsunfall.

Nach dem Unfall war er voll orientiert, entscheidungs- und verhandlungsfähig, er bestellte seinen Vater zum Unfallort um mit ihm über die Abgabe eines Atemalkotestes sich zu beraten. Mit dem Notarzt wurde vereinbart, dass er im Krankenhaus Blut abnehmen lassen wird. Weder im Notarzt- noch im Krankenhausbericht ist eine Schädelverletzung beschrieben. Er war bei der Aufforderung zur Abgabe eines Alkotestes nicht bewusstlos, die Aufforderung zum Test wurde vom Notarzt mitgehört.

Herr K war in der Lage, die Aufforderung zur Abgabe des Atemluftalkoholgehaltes wahrzunehmen.

Die Verletzungen betrafen nur den linken Ellbogen und die beiden Unterarme.'

In Ihrer Stellungnahme vom 13.01.2006 bringen Sie im Wesentlichen vor, dass es richtig sei, dass von Ihnen ein Verkehrsunfall verursacht worden sei, Sie vorher eine geringe Alkoholmenge zu sich genommen haben und somit die Atemluft nach Alkohol gerochen haben könnte.

Was die Verweigerung des Alkotestes betreffe, sei einzuräumen, dass der in der Aufforderung zur Rechtfertigung wiedergegebene Tatbestand objektiv von Ihnen verwirklicht worden sei. Es sei allerdings ausdrücklich zu betonen, dass Sie auf Grund der von Ihnen beim Verkehrsunfall erlittenen Verletzungen, aber auch des Unfallschocks zum Zeitpunkt der Aufforderung nicht Herr Ihrer Sinne und daher nicht entscheidungsfähig gewesen seien.

Neben Verletzungen am Arm hätten Sie laut vorgelegter Krankenhausgeschichte unter anderem eine Gehirnerschütterung erlitten und wären nach dem Unfall bewusstlos gewesen.

Dieser Umstand hätte vom erhebenden Beamten nicht erkannt werden können.

Auf jeden Fall sei auf Grund der erlittenen Gehirnerschütterung und des Unfallschocks nachvollziehbar, von der Aufforderung keine Kenntnis gehabt zu haben.

Es sei auch nicht erinnerlich, dass mit dem Vater ein Telefonat geführt worden sei.

Auch werde neuerlich unter Vorlage der beigelegten Krankengeschichte ein amtsärztliches Sachverständigengutachten verlangt, da das vorgelegte amtsärztliche Gutachten keinesfalls als ausreichend bewertet werden könne.

In einem neuerlichen amtsärztlichen Sachverständigengutachten vom 13.02.2006 unter Zugrundelegung der von Ihnen vorgelegten Krankengeschichte wurde folgende Feststellung getroffen:

'Laut Krankengeschichte wurde keine Bewusstlosigkeit festgestellt, sondern lediglich die von Herrn K angegebene angebliche Bewusstlosigkeit aufgenommen.

Die Diagnose "Verdacht auf Gehirnerschütterung" blieb beim Verdacht und wurde durch eingehende neurologische Untersuchung nicht bestätigt.

Herr K wurde auf dem Kopf nicht verletzt, siehe Krankengeschichte und ohne Schädelverletzung kann keine Erschütterung desselben bzw. Erschütterung des Gehirns entstehen.

Die Stellungnahme des Amtsarztes ist sehr wohl voll ausreichend und fachlich begründet und beruht auf die Tatsachen der Krankengeschichte. Die Schutzbehauptung bewusstlos gewesen zu sein, wurde bereits in der ersten Stellungnahme widerlegt, in dem die Wahrnehmungen des Notarztes und die telefonischen Gespräche des Herrn K mit seinem Vater angeführt wurden.'

Bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme am 20.02.2006 gab GrInsp. L folgendes an:

'Mir wurde die Rechtfertigung des Beschuldigten zur Kenntnis gebracht. Ich verweise auf die Angaben in der Anzeige.

Als ich zur Unfallstelle kam, befand sich der Beschuldigte bereits außerhalb des Fahrzeuges. Im Zuge des Gespräches über den Unfallshergang merkte ich Alkoholgeruch, weshalb ich den Beschuldigten zur Durchführung des Alkotestes aufforderte. Dieser führte mit mir ein ordentliches Gespräch und zeigte keinerlei Anzeichen einer Abwesenheit. Er führte lediglich an, vor Durchführung eines ev. Alkotestes mit dem Vater sprechen zu dürfen. Darauf wurde von mir dessen Vater angerufen und führte der Beschuldigte mit diesem das Telefonat. Nach dem Gespräch mit seinem Vater, ich habe ihn neuerlich zum Alkotest aufgefordert, gab er an, keine Angaben mehr zu machen.

Eine ev. Bewusstlosigkeit, wie vorgebracht, wurde auch vom anwesenden Notarzt nicht bestätigt bzw. hat auch diesbezüglich der Beschuldigte dies in keiner Weise geltend gemacht.

Es lag daher eine eindeutige Verweigerung des Alkotestes vor.'

Nach Kenntnis der Zeugenaussage und des neuerlichen amtsärztlichen Sachverständigengutachtens bringen Sie in der Stellungnahme vom 13.03.2006 im Wesentlichen neuerlich vor:

Zum Tatzeitpunkt seien Sie nicht dispositionsfähig gewesen, weshalb Sie auch nicht für die Verweigerung zur Rechenschaft gezogen werden können. Es sei ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass seitens der Behörde die Verweigerung zu beweisen und daher im Zweifel für den Angeklagten zu entscheiden sei.

Auch seien die Gutachten des Amtsarztes nicht heranzuziehen, da eine Befangenheit des Amtsarztes nicht ausgeschlossen werden könne und werde die Beiziehung eines weiteren Amtssachverständigen gefordert, welcher lediglich die Frage beurteilen möge, ob eine Bewusstlosigkeit ausgeschlossen werden könne.

Auch können die Angaben des Zeugen nicht herangezogen werden, weil dieser in keiner Weise ärztlich geschult sei.

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat hierüber erwogen:

Gemäß § 5 Abs. 2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Gegen diese gesetzliche Bestimmung haben Sie verstoßen.

Wie aus der Zeugenaussage sowie auf Grund der Anzeige kann sehr wohl nachverfolgt werden, dass Ihrerseits die Aufforderung zur Durchführung des Alkotestes - was dem Grunde nach Ihrerseits auch nie bestritten wurde - verweigert wurde.

Ihrerseits wird jedoch immer wieder darauf hingewiesen, die Aufforderung dem Grunde nach wegen Bewusstlosigkeit und Gehirnerschütterung nicht mitbekommen zu haben.

Diesen Angaben wird durch die amtsärztlichen Stellungnahmen voll widersprochen. Aus den gesamten Krankengeschichten konnte nicht entnommen werden, dass Ihrerseits tatsächlich eine Bewusstlosigkeit und eine Gehirnerschütterung tatsächlich vorgelegen habe.

Wenn Ihrerseits angegeben wird, dass es sich bei dem Polizeibeamten um keinen ärztlichen Sachverständigen handelte um eine Bewusstlosigkeit zu erkennen, ist dem entgegenzuhalten, dass jedermann, und vor allem besonders einem geschulten Organ der Straßenaufsicht zugemutet werden kann, zu erkennen, ob jemand bewusstlos ist.

Nach Ihrer Stellungnahme hätte der Polizeibeamte die Bewusstlosigkeit nicht erkannt. Wären Sie tatsächlich bewusstlos gewesen, hätten Sie weder mit Ihrem Vater telefonieren noch sprechen können.

Dies wäre jedoch mit Sicherheit vom Polizeibeamten bemerkt worden. Außerdem wurde das von Ihnen mit dem Vater geführte Telefonat Ihrerseits auch nicht widersprochen.

Es handelt sich daher Ihrerseits um eine reine Schutzbehauptung, um einer drohenden Bestrafung samt weiteren Folgen entgehen zu können, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass der anwesende Polizeibeamte nicht erkennen konnte, dass er mit einer bewusstlosen Person eine Amtshandlung durchführte. (Person konnte über Unfallgeschehen befragt werden, konnte mit Vater telefonieren - als Bewusstloser ?)

Seitens des einschreitenden Beamten wurde somit gesetzeskonform vorgegangen und bestehen keine Zweifeln daran, dass Ihrerseits die Durchführung des Alkotestes verweigert wurde.

Auch geht aus dem gesamten Verfahren nicht hervor, dass eine Aufforderung zur Blutabnahme vor der Verweigerung erfolgte. Vielmehr wäre eine diesbezügliche Blutabnahme - welche jedoch auf das Verfahren auf Verweigerung keinen Einfluss mehr gehabt hätte -Ihrerseits zu veranlassen gewesen.

Was die Begehrlichkeit auf Einvernahme des Notarztes bezüglich der Bewusstlosigkeit als Zeugen betrifft, ist einzuwenden, dass eine diesbezügliche Einvernahme nicht erforderlich erscheint, da einerseits seitens des amtsärztlichen Sachverständigen unter Zugrundelegung der vorgelegten Krankengeschichten eine Bewusstlosigkeit und Gehirnerschütterung nicht festgestellt werden konnte und andererseits es unglaubhaft erscheint, dass ein geschultes Organ der Straßenaufsicht nicht erkennen konnte, dass der Beschuldigte vor Ort bewusstlos gewesen war und dieser trotzdem zur Vornahme des Alkotestes aufgefordert wurde, noch dazu, wo der Beschuldigte vor Ort telefonieren konnte. Nur durch die Angabe, sich an nichts erinnern zu können ist noch lange keine Bewusstlosigkeit gegeben.

Es steht demnach fest, dass Sie gegen die oben zitierte Bestimmung verstoßen haben, und Gründe, die ein schuldhaftes Verhalten Ihrerseits ausschließen würden, im Verfahren nicht mehr dargelegt werden konnten.

Dazu ist auch festzuhalten, dass es für eine Übertretung nach § 5 Abs. 2 StVO 1960 bereits der Verdacht, ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen zu haben, ausreicht, um einer Aufforderung zur Durchführung des Alkotestes nachzukommen, selbst wenn sich herausstellen sollte, dass das Fahrzeug nicht von Ihnen gelenkt oder in Betrieb genommen wurde.

Bei der Strafbemessung im Sinne des § 19 VStG wurde auf Ihre Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse Bedacht genommen.

Bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe waren die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse nicht zu berücksichtigen.

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Bei der Bewertung des Unrechtsgehaltes der Tat wurde davon ausgegangen, dass der Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt bei Vorliegen der Symptome einer Alkoholbeeinträchtigung wesentlich erschwerende Bedeutung beizumessen ist, da der von § 5 StVO 1960 umspannte Rechtsgüterschutz dadurch objektiv wesentlich einschneidender verletzt worden ist, als dies im Hinblick auf eine verwaltungsstrafrechtliche Tatbestandsmäßigkeit überhaupt Voraussetzung ist.

Der Unrechtsgehalt der von Ihnen verwirklichten Verwaltungsübertretung wird darüberhinhaus dadurch gesteigert, dass Sie die Tat mit einem mehrspurigen Kraftfahrzeug begangen haben, wovon eine wesentlich höhere Gefahr Schaden für Leib und Leben anderer Verkehrsteilnehmer zu verursachen ausgeht, als dies z.B. bei alkoholisiertem Fahren mit einem Fahrrad der Fall ist. Der Unrechtsgehalt der von Ihnen gesetzten strafbaren Handlung liegt daher bezogen auf die gelindeste Art der Begehung dieses an sich schwersten Deliktes nach der Straßenverkehrsordnung 1960 relativ hoch. § 19 Abs. 1 VStG fordert bei der Strafzumessung dominant (arg. 'stets') die Berücksichtigung des Ausmaßes der Gefährdung oder Schädigung der vom Gesetz geschützten Interessen. Die objektive Seite der begangenen Tat für sich alleine genommen erforderte daher schon, eine deutlich über dem gesetzlichen Mindeststrafsatz liegende Strafe auszumessen.

Auf Grund des bei Ihnen vorgelegenen hohen Alkoholisierungsmerkmale konnten keine Zweifel obwalten, dass Sie die Tat vorsätzlich, nämlich wissend hinsichtlich Ihrer erheblichen Alkoholisierung und damit mit einem hohen Grad des Verschuldens begangen haben. Die Tat ist Ihnen daher als besonders verwerflich anzulasten, was in der ausgesprochenen Strafsanktion zum Ausdruck zu bringen war.

Die leider weit verbreitete mangelnde hinreichende gesellschaftliche Ächtung des alkoholisierten Lenkens von Fahrzeugen und die dadurch stark abgefederte Abhaltewirkung erfordert es, bei der Strafzumessung generalpräventiven Erwägungen Ausdruck zu verleihen. Dies umso mehr, als es im politischen Bezirk Wels Land letztlich auch deshalb gelungen ist, durch relativ hohe Strafen und eine generell verstärkte Verkehrsüberwachung mit Schwerpunkt Alkohol die Zahl der im Straßenverkehr getöteten und verletzten Personen gegen den sonstigen Trend in Oberösterreich drastisch zu senken.

Die verhängte Geldstrafe erscheint unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände schuld- und unrechtsangemessen. Die Höhe der Geldstrafe scheint ausreichend, um Sie in Hinkunft von der Übertretung dieser Normen abzuhalten und besitzt darüber hinaus auch generalpräventive Wirkung.

Strafmildernd war die bisherige Unbescholtenheit zu werten, straferschwerend war kein Umstand zu werten.

Die Entscheidung über die Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle.

Der Vollständigkeit halber wird Ihnen mitgeteilt, dass das gegen Sie eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren nach § 5 Abs.1 StVO 1960 bereits eingestellt wurde."

2.1. In der dagegen fristgerecht durch die ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung wird ausgeführt wie folgt:

"In der umseits bezeichneten Verwaltungsstrafsache erhebt der Beschuldigte gegen den Strafbescheid vom 20.3.2006, seinem ausgewiesenen Rechtsvertreter am 23.3.2006 zugestellt, in offener Frist folgende

an den unabhängigen Verwaltungssenat.

Das Straferkenntnis wird in seinem gesamten Umfang angefochten.

Seitens der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land wurden die Beweisanträge des Beschuldigten insbesondere auf Einvernahme des Notarztes und Einholung eines Amtssachverständigengutachtens zum Unfallhergang zu Unrecht abgewiesen.

Hier wäre vorauszuschicken, dass der Beschwerdeführer sich während des gesamten Verfahrens und auch bereits bei der polizeilichen Einvernahme am 17.10.2005 damit verantwortet hat, er habe an den gegenständlichen Unfall keine Erinnerungen mehr, was auf eine von ihm beim Unfall erlittene Gehirnerschütterung, mit der eine Bewusstlosigkeit unmittelbar nach dem Unfall verbunden war, zurückzuführen sei.

Grundsätzlich ist einzuräumen, dass diese Bewusstlosigkeit, die ja niemand wahrgenommen haben konnte, nicht objektiv nachgewiesen wurde, auf Grund des im Strafverfahren geltenden Grundsatzes 'in dubio pro reo' ist es allerdings Sache der Behörde, diese Behauptung mit entsprechenden Beweisen zu entkräften und müssen alle Beweismittel verwendet werden, die allenfalls geeignet sind, die diesbezüglichen Behauptungen des Beschuldigten zu untermauern.

Allein aus diesen Überlegungen scheinen daher die Ausführungen des medizinischen Amtssachverständigen über die Verletzungen nicht geeignet, jeden Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung des Beschuldigten auszuschließen.

Richtig ist grundsätzlich, dass in der Aufnahmediagnose lediglich von einem Verdacht einer Gehirnerschütterung gesprochen wird, dieser Verdacht ist auch noch in der Abschlussdiagnose (siehe Krankengeschichtsblatt 5) enthalten, was also bedeutet, dass das Vorliegen einer Gehirnerschütterung von den behandelnden Ärzten nicht ausgeschlossen werden konnte.

Aus diesem Grund hätte daher der Amtssachverständige bei Zugrundelegung der Grundsätze des Strafverfahrens klarstellen müssen, dass zwar eine Gehirnerschütterung nicht erwiesen ist, diese allerdings nicht nachgewiesen werden konnte.

Auffallend ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Amtssachverständige sowohl in seiner Stellungnahme vom 19.12.2005 als auch vom 13.2.2006 von Wahrnehmungen des Notarztes spricht, die im gesamten Behördenakt nicht wieder gegeben werden.

Damit ist dokumentiert, dass die Prämissen, die der Sachverständige für seine Begutachtung herangezogen hat, aktenwidrig sind, weshalb natürlich auch sein Gutachten nicht richtig ist.

Es ergibt sich damit schon allein aus der Tatsache, dass kein weiterer Sachverständiger herangezogen wurde, jedenfalls ein Verfahrensmangel.

Umsomehr muss dies für den abgewiesenen Antrag auf Einvernahme des Notarztes gelten.

Gerade dann, wenn noch die Frage offen ist, inwieweit der Beschuldigte durch eine Gehirnerschütterung in seiner Dispositionsfähigkeit eingeschränkt war, ist es wohl notwendig, die Wahrnehmungen der einzigen Person heranzuziehen, die an der Unfallstelle tatsächlich auf Grund der medizinischen Ausbildung in der Lage war, den Zustand des Beschuldigten zu beurteilen.

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat den Antrag auf Einvernahme des Notarztes mit der Begründung abgewiesen, dass die Einvernahme deshalb nicht notwendig ist, weil es unglaubhaft erscheint, dass ein geschultes Organ der Straßenaufsicht nicht erkennen konnte, dass der Beschuldigte vor Ort bewusstlos war.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass, wie die Behörde offensichtlich verkennt, diese Bewusstlosigkeit selbstverständlich zum Zeitpunkt des Eintreffens der Sicherheitsorgane vor Ort bereits vorüber war, zum anderen ist aber zu betonen, dass diese Ausführungen zweifellos eine vorweg genommene Beweiswürdigung darstellen, die auch im Verwaltungsstrafverfahren keinesfalls zulässig ist.

Die Behörde hätte vielmehr die Verpflichtung gehabt, den Notarzt einzuvernehmen und erst dann eine endgültige Beurteilung der Sachlage vorzunehmen.

Ähnliches ergibt sich auch hinsichtlich des Antrages auf Einholung eines Amtssachverständigen zum Unfallhergang, dies zum Beweis dafür, dass allein auf Grund der Tatsache, dass der Beschuldigte während des Aufpralls durch das Seitenfenster geschleudert wurde, eine Kopfverletzung erlitten hat.

Beiden Stellungnahmen des medizinischen Amtssachverständigen ist zu entnehmen, dass er lediglich deshalb eine die Dispositionsfähigkeit ausschließende Gehirnerschütterung nicht angenommen hat, weil in der Krankengeschichte eine Kopfverletzung nicht erwähnt ist.

Zunächst kann wohl kein Zweifel daran bestehen, dass eine derartige Kopfverletzung auch durch einen Anprall entstehen kann, ohne äußerlich sichtbar zu sein.

Damit kann diese Frage nur dadurch beurteilt werden, dass von einem Amtssachverständigen für Verkehrswesen der Unfallhergang soweit rekonstruiert wird, dass zumindest geklärt wird, inwieweit zwangsläufig durch das Unfallgeschehen eine Gewalt gegen den Kopf des Beschuldigten eingewirkt hat.

Genau zu diesem Thema wurde in der Stellungnahme vom 13.3.2006 die Einholung eines Gutachtens beantragt, wobei gleichzeitig Fotos vorgelegt wurden, die allein auf Grund der Beschädigungen des Fahrzeuges eine derartige Gewaltanwendung zweifellos indizieren, dies insbesondere, wenn zusätzlich berücksichtigt wird, dass, wie bereits angeführt, der Beschuldigte durch den Anprall aus dem Fahrzeug geschleudert wurde, was zwangsläufig ohne Gewaltanwendungen gegen den Kopf kaum denkbar ist.

Es ist daher völlig unverständlich, dass seitens der erkennenden Behörde dieser Beweisantrag ohne jegliche Begründung im angefochtenen Bescheid übergangen wurde und stellt daher zweifellos einen Verfahrensmangel dar.

Zusammenfassend ist daher zu sagen, dass es Sache der erkennenden Behörde gewesen wäre, zur vollständigen Aufklärung des gegebenen Sachverhalts beiden angeführten Beweisanträgen des Beschuldigten Folge zu geben, zumal mit den vorhandenen Beweismitteln keinesfalls ausgeschlossen werden kann, dass die Dispositionsfähigkeit des Beschuldigten im Hinblick auf eine von ihm erlittene Gehirnerschütterung zum Zeitpunkt der Verweigerung des Alkolests tatsächlich so eingeschränkt war, dass eine Strafbarkeit dieses Verhaltens nicht gegeben war.

Der Beschuldigte stellt daher folgenden

Der Unabhängige Verwaltungssenat möge dieser Berufung Folge geben und, dies allenfalls nach Ergänzung der Beweisaufnahme, das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abändern, dass von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen wird

in eventu den angefochtene Bescheid aufheben und das Verfahren zur neuerlichen Verhandlung an die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zurückverweisen.

Wels, am 05. April 2006 J K"

3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war hier in Wahrung der sich aus Art. 6 Abs.1 der MRK ergebenden Rechte auf ein faires Verfahren erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme und auszugsweise Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Rahmen der Berufungsverhandlung. Ferner wurde Beweis erhoben durch Verlesung des vom Berufungsweber vorgelegten Hauptverhandlungsprotokolls des LG Lambach, 3 U 95/05 i-10, vom 6.4.2006 (Beilage 1). Zum Einwand der fehlenden Dispositionsfähigkeit wurde der einschreitende Meldungsleger GrInsp. L als Zeuge und der am Unfallort einschreitende Rettungsarzt Dr. G H, nach Entbindung von dessen Schweigepflicht durch den Berufungswerber und dessen Dienstgeber, als sachverständiger Zeuge einvernommen. Der Berufungswerber wurde als Beschuldigter befragt. Ein Vertreter der Behörde erster Instanz entschuldigte seine Nichtteilnahme fernmündlich.

4. Der Berufungswerber lenkte am 13.10.2005 um 18.00 Uhr einen PKW auf der Pettenbacher Landesstraße - L 535 - in Richtung Bad Wimsbach-Neydharting. Als Beifahrer befand sich H B in seinem Fahrzeug. Diesen hatte der Berufungswerber in einem Gasthaus in der Bahnhofstraße in Lambach getroffen, wobei er H. B anbot ihn nach Hause mitzunehmen. Sogleich nach Fahrtbeginn soll der Berufungswerber zu schnell unterwegs gewesen sein, wobei er von seinem Mitfahrer darauf hingewiesen worden sein soll. Bei Strkm 1,880 kam er, was hier auf sich bewenden kann, wohl jedoch auf Grund überhöhter Geschwindigkeit, nach links von der Fahrbahn ab, geriet in den angrenzenden Wald, wo sich das Fahrzeug überschlug und auf dem Dach zu liegen kam.

Im Verlaufe der bereits zehn Minuten später vom Meldungsleger GrInsp L durchgeführten Unfallaufnahme konnten beim Berufungswerber Alkoholisierungsmerkmale festgestellt werden. Der Berufungswerber wurde an der Unfallstelle zur Atemluftuntersuchung aufgefordert. Diesbezüglich vermeinte er vor dem Alkotest seinen Vater sprechen zu wollen. Der Meldungsleger wies darauf hin, dass es nur ein "Ja oder ein Nein" gebe. Im Anschluss daran verweigerte der Berufungswerber schließlich die Atemluftuntersuchung trotz mehrfacher Aufforderung. In der Folge wurde vom Meldungsleger der Vater des Berufungswerbers via Diensthandy erreicht und es kam zu einem Telefonat mit dem Berufungswerber und seinem Vater. Auch danach gab der Berufungswerber zu verstehen nichts mehr zu sagen, d.h. er bekräftige trotz bereits abgeschlossener Amtshandlung seine Verweigerung.

Diese Darstellung bestätigte der Meldungsleger im Zuge seiner Zeugenaussage bei der Berufungsverhandlung abermals. Der Zeuge verwies nachdrücklich und überzeugend auf die seiner Ansicht nach geordnete Gesprächsführung mit dem Berufungswerber hin. Insbesondere bekräftigte er über ausführliche Befragung seine Überzeugung der damaligen Dispositionsfähigkeit des Berufungswerbers.

Auch laut Mitteilung des Notarztes im erstinstanzlichen Verfahren wäre der Berufungswerber zur Durchführung der Atemluftuntersuchung physisch in der Lage gewesen. Dies wurde seitens des Amtsarztes der Behörde erster Instanz im Rahmen einer gutachterlichen Stellungnahme vom 19.12.2005 und dessen Ergänzung am 13.2.2006 positiv beurteilt. Zu einer im Krankenhaus in Aussicht gestellten Blutabnahme zwecks Untersuchung des Blutalkoholgehaltes ist es letztlich aus unbekannten Gründen nicht gekommen.

Der Berufungswerber erlitt bei Unfall laut Krankengeschichte des Klinikums der Kreuzschwestern in Wels multiple brustseitige Schnittwunden und an beiden Unterarmen, sowie eine Verletzung am linken Ellbogen. Er wurde bei fraglicher Bewusstlosigkeit zur Observanz stationär aufgenommen. Klinisch zeigten sich Erinnerungslücken. Am 15.10.2005 wurde er mit einem Oberarmspaltgipsverband aus dem Krankenhaus entlassen.

Der Berufungswerber bestreitet seine Dispositionsfähigkeit zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung. Er vermeint, es könnten von einem Amtssachverständigen für Verkehrswesen solche unfallbedingten Krafteinwirkungen auf den Kopf des Berufungswerbers nachgewiesen werden, die wiederum den Schluss auf dessen Dispositions- bzw. Schuldunfähigkeit belegen könnten.

Der als Rettungsarzt an der Unfallstelle einschreitende Dr. H lies im Rahmen der Berufungsverhandlung ebenfalls keine Zweifel an der bestehenden Dispositionsfähigkeit des Berufungswerbers zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung aufkommen. Der als sachverständiger Zeuge einvernommene Mediziner schilderte das Ergebnis der von ihm vorgenommenen ad hoc Untersuchung. Dabei habe sich der Kreislauf als stabil und der Berufungswerber als klar örtlich orientiert und ansprechbar gezeigt. Kurz nach dem Unfall und noch vor dem Eintreffen der Polizei habe das auf der Rückfahrt von einem anderen Vorfall ganz in der Nähe vorbeikommende Rettungsteam diesen Unfalleinsatz über Funk erhalten. Der Sanitäter habe den Berufungswerber bei seinem Auto, welches neben der Straße unterhalb der Böschung im Wald lag, vorgefunden und ihn an den Fahrbahnrand begleitet. Dort habe er sodann die erforderlichen Untersuchungen beim Berufungswerber vorgenommen. Dabei habe er an diesem deutlichen Alkoholgeruch wahrgenommen. Auch die kurze Zeit später vom Polizeibeamten ausgesprochene Atemluftuntersuchung habe er gehört, wobei er aus fachlicher Sicht zur Überzeugung gelangte, dass die Aufforderung vom Berufungswerber als solche verstanden worden sein musste.

5.1. Sowohl der Meldungsleger als auch der sachverständige Zeuge Dr. H hinterließen im Rahmen der Berufungsverhandlung einen überzeugenden Eindruck. Der Mediziner machte deutlich, dass er aus fachlicher Sicht keine Anhaltspunkte für eine dispositive Einschränkung des Berufungswerbers während der geschätzten 15 Minuten an der Unfallstelle erblickt hätte. Geht man nun davon aus, dass im Falle einer geordneten Gesprächsführung mit einem Menschen sich selbst schon für einen Laien keine Anhaltspunkte auf eine Bewusstseinstrübung eröffnen, muss eine derartige Einschätzung insbesondere einem mit solchen Fällen ständig betrauten Rettungsarzt zugemutet werden. Dass somit die diesbezüglichen ärztlichen Einschätzungen und objektiven Darstellungen zur Dispositionsfähigkeit über jeden Zweifel erhaben zu erachten sind, ist daher nur logisch.

Wenn demgegenüber der Berufungswerber nunmehr von einer erheblichen zeitlichen Erinnerungslücke spricht, so vermag dies an der fachlichen Beurteilung seines damaligen Zustandes nichts zu ändern. Immerhin bestreitet der Zeuge nicht vom Unfallort aus mit seinem Vater telefoniert zu haben. Auch dies ist als zielorientiertes Verhalten zu qualifizieren. Die im Gerichtsverfahren dargelegte subjektive Einschätzung seines Zustandes durch seinen Vater lässt für ihn nichts gewinnen.

Die Motive, die den Berufungswerber zu einer vorherigen Kontaktaufnahme mit seinem Vater bewogen haben mögen und nun in logischer Konsequenz die bestreitende Verantwortung konsequent erscheinen lassen, können auf sich bewenden.

Auch die im Rahmen der gerichtlichen Strafverhandlung zur Erörterung gelangte Frage der Dispositionsfähigkeit durch Dr. H kann insbesondere nicht das Kalkül über die Dispositionsfähigkeit des den Berufungswerber untersuchenden Rettungsarztes (Dr. H) erschüttern. Im Gerichtsverfahren ging es offenbar mehr um eine allfällige Alkoholbeeinträchtigung des Berufungswerbers, welcher hier nur auf der Verdachtsebene inhaltliche Bedeutung zukommt.

Die Ausführungen des Gerichtsmediziners Dr. H basieren auf hypothetischen Annahmen und treffen keine Aussagen über einen konkreten klinischen Zustand. Der tatsächliche Zustand des Berufungswerbers wurde vielmehr unmittelbar und klar vom Rettungsdienstarzt erhoben und im Rahmen der Berufungsverhandlung überzeugend und nachvollziehbar dargelegt.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Der § 5 Abs.2 StVO 1960 lautet:

"Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen."

Nach Abs.3 leg. cit. ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat).

Nach § 99 Abs.1 StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, ...

wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Als Verweigerung ist jedes Verhalten zu qualifizieren, welches das Zustandekommen eines Messergebnisses verhindert (VwGH 30.10.2003, 2000/02/0139 mwN).

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Die Tatfolgen werden beim Verweigerungstatbestand bereits weitgehend durch den Gesetzgeber selbst durch die Normierung des höchsten Strafrahmens einer präsumtiven Alkoholisierung einer abstrakten Unrechtsbewertung unterworfen. Dahinter steckt die Vereitelung der Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung, wobei selbst eine sich nachfolgend allenfalls herausstellende gänzlich fehlende Alkoholisierung an der Strafbarkeit der Verweigerung nichts ändern könnte.

Demnach kann hier mit Blick auf das doch eher unter dem Durchschnitt liegende Einkommen des Berufungswerbers, insbesondere aber unter Bedachtnahme auf seine bestehenden Zahlungsverpflichtungen und darüber hinaus die sich für den Berufungswerber aus dem Unfallereignis zu erwartenden Verpflichtungen, sowie den ihm zu Gute kommenden Milderungsgrund seiner bisherigen Unbescholtenheit durchaus mit den Mindeststrafsätzen das Auslangen gefunden werden. Selbst für den geringfügig über dem Mindeststrafsatz liegenden Geldstrafsatz und die zwei Tage über der Mindestersatzfreiheitsstrafe liegenden Strafausspruch finden sich keine sachlich nachvollziehbaren Anhaltspunkte.

Abschließend muss noch festgestellt werden, dass hier die Anwendung des a.o. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) nicht in Betracht kommt. Dies wäre lediglich bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe zulässig. Davon kann hier allerdings nicht die Rede sein.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r

Dispositionsfähigkeit