VwSen-400520/4/WEI/Bk

Linz, 26.11.1998

VwSen-400520/4/WEI/Bk Linz, am 26. November 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des mj. T, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding zu Recht erkannt:

I. Die Anträge auf Enthaftung und Nichtheranziehung der Barschaft des Beschwerdeführers für angefallene Schubhaftkosten werden als unzulässig zurückgewiesen. Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und es wird gleichzeitig festgestellt, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von S 565,-- binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen: §§ 72 Abs 1, 73 Abs 2 und 4 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 (BGBl I Nr. 75/1997) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 idF BGBl Nr. 474/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (Bf), ein jugoslawischer Staatsangehöriger albanischer Volkszugehörigkeit, reiste am 14. September 1998 mit einem Personenschiff aus Ungarn kommend über die Grenzübergangsstelle Wien-Praterkai nach Österreich ein, wobei er den durch Lichtbildaustausch verfälschten ungarischen Reisepaß Nr. lautend auf R, geb. , verwendete. Ein für seine Person ausgestelltes, gültiges Reisedokument hatte der Bf nicht mit. Von Wien reiste er dann mit dem Schnellzug EN 224 über Passau Bahnhof in die BRD, wo er von bundesdeutschen Polizeiorganen am 15. September 1998 festgenommen und in der Folge auf Grund des Dubliner Abkommens betreffend Asylwerber nach Österreich zurückgestellt und am 18. September 1998 den Organen der Gendarmerie Schärding übergeben wurde. Diese führten ihn noch am gleichen Tag der belangten Fremdenbehörde vor.

1.2. Mit Mandatsbescheid vom 18. September 1998, Zl. Sich 41-555-1998-Hol, ordnete die belangte Behörde gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 die vorläufige Verwahrung (Schubhaft) zur Sicherung des fremdenpolizeilichen Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung sowie zur Sicherung der Abschiebung oder Zurückschiebung an. Dieser Schubhaftbescheid wurde noch am gleichen Tag durch Übergabe an den Bf um 21.35 Uhr erlassen. Außerdem erhielt der Bf ein Informationsblatt in serbokroatischer Sprache über die Gründe seiner Anhaltung. Der Bf wurde dann ins Polizeigefangenenhaus zum Vollzug der Schubhaft überstellt.

Begründend stellte die belangte Behörde den illegalen Einreisevorgang und das Fehlen eines gültigen Reisedokuments fest. Der Bf habe nach derzeitigem Informationsstand in Österreich keinen Wohnsitz und sei auch bisher keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen. An Barmitteln verfügte er über S 1.000,-- und DM 700,--. Im Hinblick auf diesen Sachverhalt hielt die belangte Behörde die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung des fremdenpolizeilichen Verfahrens und einer Ab- oder Zurückschiebung für erforderlich, da bei Abstandnahme mit einem Untertauchen in die Anonymität zu rechnen sei.

1.3. Am 21. September 1998 wurde der Bf in Anwesenheit eines Dolmetschers von der BPD Linz im Rechtshilfeweg fremdenbehördlich einvernommen. Er berichtete, daß er mit Hilfe von Schleppern auf der Donau bis nach Wien gelangte, wo er die Paßkontrolle ungehindert passieren konnte. Seinen jugoslawischen Reisepaß hätte sein Vater. Er wurde darauf hingewiesen, daß dessen Beibringung die Schubhaft verkürzen würde. Außerdem wurde dem Bf mitgeteilt, daß die belangte Behörde beabsichtige, ein dreijähriges Aufenthaltsverbot zu erlassen. Der Bf gab weiters an, daß er ledig sei und seine Eltern im Kosovo lebten und er in Österreich keine Verwandte habe. In Jugoslawien werde er von der serbischen Polizei gesucht, da er in einer Hilfsorganisation, die Kosovo-Albaner auf der Flucht mit Lebensmittel versorgten, arbeitete. Die serbische Polizei hätte ihn festgenommen und verlangt, daß er Aufenthaltsorte von UCK-Mitgliedern bekanntgebe. Obwohl er angab so schnell wie möglich nach Ungarn zu wollen, stellte er dennoch auf Anraten von Mithäftlingen in Österreich einen Asylantrag. Mit Bescheid vom 23. September 1998, Zl. Sich 41-555-1998-Hol, erließ die belangte Behörde auf der Grundlage des § 36 Abs 1 und 2 Z 6 FrG 1997 ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot für das Gebiet der Republik Österreich und schloß gemäß § 64 Abs 2 AVG die aufschiebende Wirkung einer Berufung aus.

1.4. Mit Bescheid vom 13. Oktober 1998, Zl. 98 08.276-BAL, hat das Bundesasylamt, Außenstelle Linz, den Asylantrag des Bf ohne in die Sache einzutreten gemäß § 4 Abs 1 AsylG 1997 als unzulässig zurückgewiesen. Begründend verweist das Bundesasylamt auf eine asylrechtliche Unzuständigkeit Österreichs, weil Ungarn ein sicherer Drittstaat iSd § 4 AsylG 1997 und der Bf vor allfälliger Verfolgung und ungeprüfter Rückstellung schon sicher gewesen sei. Der Bf wurde auch vom Bundesasylamt über die Rechtslage in Ungarn eingehend informiert. Das Bundesasylamt teilte auch mit, daß dem Bf keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß § 19 Abs 2 AsylG 1997 zukommt.

Gegen diesen Zurückweisungsbescheid des Bundesasylamtes brachte der Bf Berufung ein, die dem Unabhängigen Bundesasylsenat am 9. November 1998 zur Entscheidung vorgelegt wurde. Eine Berufungsentscheidung ist noch nicht aktenkundig.

1.5. Auf Ersuchen der belangten Behörde teilte die BPD Linz dem Bf am 10. November 1998 niederschriftlich unter Beiziehung eines Dolmetschers mit, daß die Schubhaft noch länger andauern werde, da das Verfahren nach § 75 FrG noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sei und der Bf noch kein Heimreisezertifikat besitze. Ein Verfahren nach § 75 FrG 1997 war allerdings bis dahin noch nicht aktenkundig.

Anträge iSd § 75 FrG 1997 betreffend die Unzulässigkeit der Abschiebung nach Jugoslawien brachte Herr H als Bevollmächtigter des Bf per Telefax am 16. und 20. November 1998 bei der belangten Behörde ein.

1.6. Die belangte Behörde hat Übernahmsanträge nach dem österreichisch slowakischen und nach dem österreichisch-ungarischen Schubabkommen im Wege der Sicherheitsdirektionen für Niederösterreich und für das Burgenland jeweils mit den entsprechenden Formularen und Unterlagen gestellt, wobei ersucht wurde noch keinen Rückübernahmetermin zu vereinbaren, sondern nur die grundsätzliche Zustimmung zur Rückübernahme zu erheben, da wegen der Asylantragstellung des Bf die Voraussetzungen zur Abschiebung noch nicht vorliegen. Die vorzeitigen Anträge wurden zur Fristwahrung im Hinblick auf die unrechtmäßige Einreise des Bf am 14. September 1998 in das Gebiet der Republik Österreich gestellt. Eine Übernahmserklärung dieser Nachbarstaaten steht bislang noch aus. 1.7. Mit Schriftsatz vom 20. November 1998, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 23. November 1998, erhob der Bf durch seinen ausgewiesenen Vertreter Schubhaftbeschwerde, in der die sofortige Enthaftung des jugendlichen Bf und die Nichtheranziehung der Barschaft des Bf für Schubhaftkosten beantragt wird. Sinngemäß wird mit der Beschwerde auch die Rechtswidrigkeit der (weiteren) Anhaltung in Schubhaft behauptet.

2.1. Die Beschwerde bringt unter Berufung auf § 66 Abs 1 FrG 1997 vor, daß die Behörde bei Minderjährigen gelindere Mittel anzuwenden habe. Die Volkshilfe Oberösterreich (Zentrale in L) und der Verein N könnten die Unterbringung von Jugendlichen anbieten. Auch die UNO-Kinderrechtskonvention sehe in Art 37b vor, daß bei einem Kind die Freiheitsentziehung nur als letztes Mittel und für die kürzest angemessene Zeit angewendet werden dürfe.

Der Schubhaftbescheid kündige auf Seite 2 ausdrücklich die Anforderung eines Heimreisezertifikates und die Ab- oder Zurückschiebung nach Jugoslawien an. Dies gefährde den jugendlichen Bf ausdrücklich. Einer seiner Brüder sei in England als Konventionsflüchtling anerkannt worden. Im Kosovo seien Männer und Jugendliche als UCK-Kämpfer verdächtig und gefährdet, was aus dem beiliegenden Zeitungsartikel vom 8. September 1998, der im Kurier erschienen war, hervorgehe.

Mit dieser Begründung wird tendenziell auch Beschwerde gegen die Inschubhaftnahme am 18. September 1998 erhoben, zumal die Behörde angeblich andere Unterbringungsmöglichkeiten gehabt und gelindere Mittel hätte wählen müssen. Die hohen Schubhaftkosten hätte die Fremdenbehörde selbst zu verantworten.

2.2. Die belangte Behörde hat ihren Fremdenakt zur Einsichtnahme vorgelegt und die Kostenzuerkennung für den Fall der Abweisung der Beschwerde beantragt. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. 4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 der unabhängige Verwaltungssenat von dem angerufen werden, der gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs 4 FrG 1997).

Die Anträge auf Enthaftung des Bf und auf Nichteinziehung seiner Barschaft für Schubhaftkosten waren mangels gesetzlicher Grundlage und Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates als unzulässig zurückzuweisen. Gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 ist die Beschwerde an den unabhängigen Verwaltungssenat auf die dort genannten Beschwerdegegenstände beschränkt. Eine Enthaftung durch den erkennenden Verwaltungssenat kommt deshalb nicht in Betracht, weil nach § 70 Abs 1 Z 2 FrG 1997 die formlose Freilassung durch die Fremdenbehörde vorgesehen ist, wenn der unabhängige Verwaltungssenat die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft verneint hat.

Im übrigen ist die Beschwerde des noch in Schubhaft befindlichen jugendlichen Bf zulässig. Er wird im Auftrag der belangten Behörde im Polizeigefangenenhaus angehalten. Gemäß § 95 Abs 1 FrG 1997 ist der jugendliche Bf im Schubhaftverfahren voll handlungsfähig, da er das 16. Lebensjahr schon vollendet hat. Seine Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen. Die Schubhaft ist nach § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Bescheid gemäß § 57 AVG im Mandatsverfahren anzuordnen.

Entgegen der Beschwerde erfolgte die Inschubhaftnahme des Bf am 18. September 1998 zu Recht. Die belangte Behörde hat ordnungsgemäß einen Schubhaftbescheid gegen den Bf erlassen und diesen durch Übergabe eines Informationsblattes in serbokroatischer Sprache aufgeklärt. Daß die Schubhaft bei einem nahezu mittellosen Fremden ohne persönliche Bindungen zu Österreich, der mit Hilfe von Schleppern unter Verwendung eines verfälschten ungarischen Reisepasses durch Österreich in die BRD reiste und aufgrund internationaler Verpflichtungen zurückgenommen werden mußte, notwendig ist, erscheint evident und bedarf keiner näheren Begründung. Die belangte Behörde konnte bei dieser Sachlage im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung davon ausgehen, daß eine Ausweisung des sich unrechtmäßig in Österreich aufhaltenden Bf nach § 33 FrG 1997 oder ein Aufenthaltsverbot nach § 36 FrG 1997 möglich sein werden. Im Hinblick auf die Rückübernahme aus der BRD innerhalb von sieben Tagen war grundsätzlich auch an eine Zurückschiebung gemäß § 55 Abs 1 Z 2 FrG 1997 zu denken.

Mittlerweile hat die belangte Behörde auch ein Aufenthaltsverbot erlassen. Der Durchsetzung durch Abschiebung steht derzeit noch der besondere Schutz des Asylwerbers vor Aufenthaltsbeendigung nach § 21 Abs 2 und 3 AsylG 1997 entgegen. Die Rechtskraft der asylbehördlichen Entscheidung bzw. die Rechtsmittelentscheidung des Unabhängigen Bundesasylsenates in Wien wird daher noch abzuwarten sein. 4.3. Der Ansicht, wonach die belangte Behörde von vornherein ein gelinderes Mittel hätte anwenden können, kann der erkennende Verwaltungssenat nicht beipflichten. Es trifft zwar grundsätzlich zu, daß gegen Minderjährige gemäß § 66 Abs 1 Satz 2 gelindere Mittel anzuwenden sind. Diese Pflicht kann aber nur Platz greifen, wenn die Fremdenbehörde damit den Zweck der Schubhaft erreichen kann. Im gegenständlichen Fall hatte die belangte Behörde aber genügend Gründe für die gegenteilige Annahme. Wer elementare Vorschriften des Fremdenrechts mißachtet, kann grundsätzlich nicht als vertrauenswürdig angesehen werden. Dazu kommt im gegebenen Fall noch, daß der Bf auch gemäß §§ 223 Abs 2, 224 StGB kriminell geworden ist und einen verfälschten ungarischen Paß zur Einreise verwendet hat. Damit hat der Bf bewiesen, daß er nicht nur die fremdenrechtlichen Einreise- und Aufenthaltsvorschriften mißachtet, sondern darüber hinaus auch vor strafbaren Handlungen nicht zurückschreckt, um sein Ziel zu erreichen. Selbst wenn eine Unterbringung des Bf bei der Volkshilfe Oberösterreich oder einem sonstigen Verein möglich erscheint, bedeutet dies noch lange nicht, daß dadurch die Schubhaftzwecke erreicht werden können. Denn eine solche Organisation leistet keine Gewähr dafür, daß die Fremdenbehörde jederzeit Zugriff auf den Bf hätte. Auch wenn ihm Unterkunft und Verpflegung gewährt wird und damit die Mittellosigkeit des Bf nicht anzunehmen wäre, könnte noch keine Rede davon sein, daß die Anhaltung in Schubhaft nicht mehr erforderlich ist. Der Bf hat durch sein bisheriges Verhalten hinreichend erkennen lassen, daß er sich um fremdenpolizeiliche Einreise- und Aufenthaltsvorschriften nicht kümmert. Außerdem ist er mangels eines gültigen Reisedokuments nicht in der Lage, die Republik Österreich auf legalem Wege freiwillig zu verlassen. Er behauptete zwar nach Ungarn zu wollen, wo er vor Verfolgung bereits sicher war, stellte aber dennoch in Österreich einen Asylantrag. Offenbar ist er der rechtswidrigen Ansicht, sich das Asylland aussuchen zu können. Im Zeitpunkt dieser Entscheidung spricht alles dafür, daß sich der Bf auf freiem Fuß dem fremdenbehördlichen Verfahren, insbesondere auch seiner Abschiebung nach Ungarn entziehen wird.

Der Oö. Verwaltungssenat kann der belangten Fremdenbehörde nicht entgegentreten, wenn sie die Anhaltung des jugendlichen Bf in Schubhaft weiterhin für notwendig hält, zumal nicht damit gerechnet werden kann, daß sich der Bf der belangten Behörde zum Zwecke seiner Aufenthaltsbeendigung zur Verfügung halten wird. Eine dem Bf Unterkunft und Verpflegung gebende Organisation bietet keine Gewähr für einen fremdenpolizeilichen Zugriff.

Da keine gelinderen Mittel iSd § 66 FrG 1997 zur Sicherung des Schubhaftzweckes möglich erscheinen, ist die vorliegende Beschwerde als unbegründet abzuweisen und gemäß § 73 Abs 4 FrG 1997 für den Zeitpunkt dieser Entscheidung festzustellen, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. 5. Bei diesem Ergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde tätig geworden ist, antragsgemäß der Ersatz der notwendigen Aufwendungen gemäß § 79a AVG iVm § 73 Abs 2 FrG 1997 für den Vorlageaufwand zuzusprechen. Nach der geltenden Aufwandersatzverordnung UVS des Bundeskanzlers (BGBl Nr. 855/1995) beträgt der Pauschalbetrag für den Vorlageaufwand S 565,--.

Eine Leistungsfrist sieht der § 79a AVG 1991 idF BGBl Nr. 471/1995 nicht vor. Der erkennende Verwaltungssenat nimmt insofern eine echte Lücke an, zumal nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber hätte in Abweichung von der Regelung des § 59 Abs 4 VwGG 1985 die sofortige Vollstreckbarkeit des zugesprochenen Aufwandersatzes für den Fall des Fehlens einer Leistungsfrist (vgl dazu die Nachw aus der Judikatur bei Angst/Jakusch/Pimmer, MGA EO, 12. A [1989], E 107 und E 114 zu § 7 EO) vorsehen wollen. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (vgl Erl RV 130 BlgNR 19. GP, 14 f) wird ausdrücklich davon gesprochen, daß die Regelung im wesentlichen den Kostentragungsbestimmungen im VwGG 1985 angeglichen worden sei. Demnach ist nach wie vor (vgl schon bisher stRsp seit VwGH 23.9.1991, 91/19/0162) von einer analogen Anwendbarkeit der Kostenbestimmungen des VwGG 1985 auszugehen, soweit der Verfahrensgesetzgeber eine Regelung vergessen hat. Deshalb war analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 eine Leistungsfrist von zwei Wochen festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.

Dr. W e i ß