VwSen-161345/6/Br/Ps

Linz, 12.06.2006

VwSen-161345/6/Br/Ps Linz, am 12. Juni 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn M K, geb., C, R, vertreten durch RA Dr. N N, R, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 10. April 2006, Zl. VerkR96-30257-2005/U, wegen Übertretungen der StVO 1960, nach der am 12. Juni 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 10/2004 - AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 117/2002 - VStG.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO 1960 eine Geldstrafe von 900 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 12 Tagen verhängt, weil er am 30.10.2005 um 19.56 Uhr im Gemeindegebiet von Enns auf der A 1 bis auf Höhe Strkm. 155,60, das KFZ, pol.KZ., gelenkt, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe (Alkoholisierungsgrad 0,59 mg/l).

1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend Folgendes aus:

"Auf Grund der Anzeige des Landespolizeikommandos für OÖ., Landesverkehrsabteilung, Autobahnpolizei Haid, vom 30.10.2005 wird Ihnen die umseits genannte Verwaltungsübertretung zur Last gelegt.

Mit Schriftsatz vom 07.02.2006 gab Ihr Rechtsvertreter im wesentlichen nachstehende Stellungnahme ab:

'Betreffend dem Alkoholgenuss wurde in der Anzeige festgehalten, dass am 30.10.2005 (Zeitpunkt unbekannt) 4 Halbe Bier konsumiert wurden, was nicht den Tatsachen entspricht. Dies bei keinem Nachtrunk bzw. Sturztrunk und einem Körpergewicht von 90 kg. Auf Basis dieser Daten ergibt sich gemäß der Berechnung nach Formel 'Widmark' nachfolgende

Konstellation:

4 halbe Liter Bier 80 g Alkohol

Wird diese Alkoholmenge durch das Körpergewicht des Probanden von 90 kg dividiert, multipliziert mal dem Faktor 0,7 (da männlicher Proband), ergibt dies eine Alkoholisierung von 0,61 %o. Berücksichtigt man eine Zeitspanne von ca. 3 Stunden, ergibt dies einen stündlichen Alkoholabbau von 0,15 %o, insgesamt einen Alkoholabbau von 0,45 %o. Wird diese Abbauquote vom obigen Rechnungsergebnis in Abzug gebracht, resultiert sohin ein Messergebnis von ca. 0,16 %o.

Tatsächlich wurde aber ein Messergebnis von 0,59 mg/l bzw. 0,63 mg/l erzielt. Dies entspricht 1,18 bzw. 1,26 %o, welche sich mit der Berechnung nach Widmark nicht in Einklang bringen lässt, womit das Vorliegen von Fehlmessungen indiziert bzw. bewiesen ist.

Es wird daher der Antrag auf Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen zum Beweis des Vorliegens einer Fehlmessung im Sinne der obigen Ausführungen beantragt.

In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass die Behörde die Verkehrsunzuverlässigkeit mit einer gegebenen Alkoholisierung begründet. Konkret geht die

Behörde unberechtigterweise von einem Messwert von 0,59 /0,63 mg/1 aus. Basis des bekämpften Mandatsbescheides ist daher das Messergebnis des Alkomatgerätes. Hiebei hat die Behörde aber gänzlich unberücksichtigt gelassen, dass einerseits unzulässige Probendifferenzen bei den Messergebnissen vorliegen und andererseits mehrfache Fehlversuche vorlagen. Es ist daher davon auszugehen, dass das Alkomatgerät nicht ordnungsgemäß funktionierte.

In eventu wird ausdrücklich der Einwand erhoben, dass kein geeichtes Alkomatgerät in Verwendung stand. Weiters wird darauf verwiesen, dass Alkomatgeräte einer regelmäßig wiederkehrenden Überprüfung/Serviceuntersuchung zu unterziehen sind. Offensichtlich sind diese wiederkehrenden Überprüfungen ebenfalls nicht erfolgt.

Es wird daher der Antrag auf Beischaffung des bezughabenden Eichscheines sowie der zumindest letzten 4 Überprüfungsprotokolle gestellt.

Aufgrund der gegebenen Präjudizialität des Messergebnisses des Alkomaten und der Tatsache, dass dieses offensichtlich nicht richtige Werte auswarf, wird weiters der Antrag auf Beiziehung eines technischen Sachverständigen und Vorlage der bezughabenden Verwendungsbestimmungen des in Verwendung gestandenen Atemalkoholmessgerätes zum Beweis für das Vorliegen einer Fehlmessung und weiters zum Beweis dafür, dass sehr wohl die erforderliche Verkehrszuverlässigkeit gegeben ist.

Konkret könne sich der Beschuldigte bis heute nicht erinnern, wie es zum dem Unfall gekommen ist. Auch wäre er der Meinung, keinen Alkohol getrunken zu haben. Für ihn wäre die angebliche Aussage, 4 halbe Bier getrunken zu haben, völlig unnachvollziehbar. Wäre im Krankenhaus Blut abgenommen worden, hätte dies auch bestätigt, nicht alkoholisiert gewesen zu sein.

Am Tag der niederschriftlichen Einvernahme habe der Beschuldigte zudem starke Medikamente eingenommen, wäre verwirrt und schläfrig gewesen und habe daher nicht realisiert, was er unterschrieben habe. Zur vorgeworfenen Alkoholisierung sei noch zu erwähnen, dass er zuvor (gemeint wohl: vor Antritt der Fahrt) alkoholgefüllte Pralinen konsumierte.

Aus all diesen Gründen wird die Einstellung des Strafverfahrens beantragt - in eventu nach Durchführung der bisher unerledigten Beweisanträge.

Aufgrund dieser Stellungnahme wurde die für den Tatzeitpunkt relevante Eichbestätigung des verwendeten Alkomaten angefordert und Ihrem Rechtsvertreter übermittelt.

Dieser gab daraufhin erneut eine Stellungnahme ab, die inhaltlich der ersten Stellungnahme im wesentlichen gleicht. Lediglich zum vorgelegten Eichschein wird ergänzend ausgeführt, dass der vorgelegte Eichschein mit den Angaben in der Anzeige nicht in Einklang zu bringen wäre. Der Eichschein beziehe sich auf ein Messgerät zur Bestimmung des Alkoholgehaltes der Atemluft (Alkomat) der Bauart MK 111 A 7110 mit der Identifikationsnummer ARLA-00 10 des Herstellers Fa. Dräger GmbH, Eich/Ausstellungsdatum 24.07.2003 - das laut Anzeige verwendete Gerät der Marke Dräger Alkomat 7110 MK 111 A, Gerät Nr. ARLA-0010, nächste Überprüfung 13.03.2006. Es werde sohin bestritten, dass der vorgelegte Eichschein das seinerzeit in Verwendung gestandene Alkomat-Messgerät betrifft.

Die ha. Behörde hat folgendes erwogen:

Gemäß § 99 Abs. 1 b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 581 Euro bis 3633 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von 1 bis 6 Wochen zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

Wenn Sie die Gültigkeit des erzielten Messergebnisses in Frage stellen, so wird seitens der Behörde festgestellt, dass nach den Angaben in der Anzeige die Messung des Alkoholgehaltes Ihrer Atemluft ordnungsgemäß erfolgte.

Aus dem im Akt einliegenden Messstreifen ist klar ersichtlich, dass zwei nicht erheblich von einander abweichende Einzelmesswerte unmittelbar nacheinander erzielt wurden. Zu den von Ihnen behaupteten Fehlmessungen und Probendifferenzen ist es nicht gekommen. Ihrem Antrag auf Beiziehung eines technischen Sachverständigen wurde deshalb nicht nachgekommen. Im gesamten Verfahren ergaben sich für die Behörde keine konkreten, begründeten Zweifel an der Funktionsfähigkeit des verwendeten Alkomaten.

Die von Ihrem Rechtsvertreter versuchte Berechnung des Alkoholwertes nach der Widmark-Formel anhand völlig ungesicherter und unbewiesener Angaben (wie Trinkmenge, Zeitraum usw.) ist keinesfalls geeignet, die Richtigkeit des mit einem Alkoholmessgerät ermittelten Atemluftalkohol-Wertes zu entkräften.

Zum indirekten Vorhalt, dass keine Blutabnahme in einem Krankenhaus erfolgte, wird darauf hingewiesen, dass es ausschließlich Sache des betreffenden Lenkers ist, zur Widerlegung eines mit einem Alkomatgerät erzielten Ergebnisses hinsichtlich Alkoholbeeinträchtigung eine Messung des Blutalkoholspiegels zu veranlassen.

Durch die vorliegende Eichbestätigung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen ist weiters belegt, dass das verwendete Gerät zum Tatzeitpunkt ordnungsgemäß geeicht war. Wie sich anhand der Gerätebezeichnung und der Identifikationsnummer eindeutig erkennen lässt, wurde genau der das verwendete Gerät betreffende Eichschein zur Einsichtnahme vorgelegt. Die gesetzliche Nacheichfrist endete laut Eichbestätigung mit 31.12.2005 - der Tatzeitpunkt lag somit innerhalb dieser Frist. Das in der Anzeige erwähnte Datum der nächsten Überprüfung (13.03.2006) betrifft eine der regelmäßig durchzuführenden Genauigkeitsüberprüfungen.

Für die Behörde erscheint es auf Grund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse zweifelsfrei erwiesen, dass Sie die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung begangen haben.

Laut ständiger Judikatur der Höchstgerichte sind Behörden grundsätzlich nicht verpflichtet, aufgrund bloßer Behauptungen, die in keiner Hinsicht konkretisiert sind, aufwendige Ermittlungen durchzuführen. Ihren Beweisanträgen wurde daher nicht weiter nachgekommen.

Im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG bildet Grundlage für die Bemessung der Strathöhe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe sind - soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen - gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse konnte nur dahingehend Bedacht genommen werden, als Sie zu einer diesbezüglichen Stellungnahme nicht verhalten werden konnten. Es erfolgte daher die Einschätzung seitens der Behörde, dass keine außergewöhnlichen Umstände, insbesondere keine unverschuldete, drückende Notlage vorliegt.

Strafmildernde Umstände waren nicht zu berücksichtigen, straferschwerend war zu werten, dass Sie bereits wegen einer auf der gleichen Neigung beruhenden Übertretung rechtskräftig vorbestraft aufscheinen."

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung, worin er Folgendes ausführt:

"In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebe ich durch meinen ausgewiesenen Rechtsfreund gegen das da. Straferkenntnis VerkR96-30257-2005 vom 10.04. 2006 an den Unabhängigen Verwaltungssenat Oberösterreich das Rechtsmittel der

und führe diese aus wie folgt:

Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Umfange und Inhalte nach wegen Rechtswidrigkeit/Mangelhaftigkeit bekämpft und im einzelnen ausgeführt wie folgt:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird mir angelastet wie folgt:

'Sie haben am 30.10.2005 um 19.56 Uhr im Gemeindegebiet von Enns auf der A 1 bis auf Höhe Strkm. 155,60, das KFZ, pol.KZ., gelenkt, wobei Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben (Alkoholisierungsgrad 0,59 mg/l).

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 5 Abs. 1 i.V.m. § 99 Abs. 1b Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960)'

Es wurde deshalb über mich eine Gesamtgeldstrafe von € 990,-- (inkl. Verfahrenskosten) verhängt.

Das Verfahren blieb deshalb mangelhaft, da den von mir bzw. meinem ausgewiesenen Rechtsfreund gestellten Beweisanträgen nicht entsprochen wurde und wird daher nochmals ausgeführt wie folgt:

Zu der vorgelegten Eichbestätigung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen mit dem Eich-/Ausstellungsdatum 24.07.2003 wird auf ein Messgerät zur Bestimmung des Alkoholgehaltes in der Atemluft (Alkomat) der Bauart MK III A 7110 (Alcotest) mit der Identifikationsnr. ARLA-0010 des Herstellers der Fa. Dräger GmbH bezug genommen.

Laut Anzeige des Bundespolizeikommandos für Oberösterreich, Autobahnpolizeiinspektion Haid vom 30.10.2005 erfolgte die Untersuchung der Atemluft auf Alkohol mittels Messgerät der Marke: Dräger Alkomat 7110 MK III A, Gerät Nr. ARLA-0010, wobei die nächste Überprüfung am 13.03.2006 sein soll. Diese Angaben lassen sich mit dem vorgelegten Eichschein nicht in Einklang bringen und wird sohin ausdrücklich bestritten, dass der vorgelegte Eichschein das seinerzeit in Verwendung gestandene Alkomat-Messgerät betrifft.

Lediglich der Vollständigkeit halber wird nochmals ausgeführt wie folgt:

Mit da. Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.11.2005 wird mir angelastet wie folgt:

'Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Sie haben am 30.10.2005 um 19.56 Uhr, im Gemeindegebiet von Enns auf der A1, bei StrKm. 155,6, das Kraftfahrzeug, PKW, Kennzeichen gelenkt, wobei Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand befanden (Alkoholisierungsgrad: 0,59 mg/l).'

In der Anzeigeerstattung vom 30.10.2005 des Landespolizeikommando für OÖ, Autobahnpolizeiinspektion Haid, wird unter lit. b) festgehalten wie folgt:

Angaben zur Alkoholisierung:

Alkoholgeruch: deutlich

Gang: schwankend

Sprache: lallend

Benehmen: schläfrig

Bindehautrötung: deutlich

Sonstige Merkmale: keine

Betreffend den Alkoholgenuss wurde festgehalten am 30.10.2005 (Zeit unbekannt) 4 halbe Liter Bier konsumiert zu haben, was nicht den Tatsachen entspricht. Dies bei keinem Nachtrunk bzw. Sturztrunk und einem Körpergewicht von 90 kg.

Auf Basis dieser Daten ergibt sich gemäß der Berechnung nach Formel 'Widmark' nachfolgende Konstellation:

4 halbe Liter Bier ....................................................................................... 80 g Alkohol

Wird diese Alkoholmenge durch das Körpergewicht des Probanden von 90 kg dividiert, multipliziert mal dem Faktor 0,7 (da männlicher Proband), ergibt dies einen Alkoholisierung von 0,61 %o. Berücksichtigt man eine Zeitspanne von ca. 3 Stunden ergibt dies bei einem stündlichen Alkoholabbau von 0,15 %o insgesamt einen Alkoholabbau von 0,45 %o. Wird diese Abbauquote vom obigen Rechnungsergebnis in Abzug gebracht, resultiert sohin ein Messergebnis von ca. 0,16 %o.

Tatsächlich wurde aber ein Messergebnis von 0,59 mg/l bzw. 0,63 mg/l erzielt. Dies entspricht 1,18 bzw. 1,26 %o, welche sich mit der Berechnung nach Widmark nicht in Einklang bringen lässt, womit das Vorliegen von Fehlmessungen indiziert/bewiesen ist.

In diesem Zusammenhang wird gestellt der

auf Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen zum Beweise des Vorliegens einer Fehlmessung im Sinne der obigen Ausführungen.

In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass die Behörde die Verkehrsunzuverlässigkeit mit einer gegebenen Alkoholisierung begründet. Konkret geht die Behörde unberechtigterweise von einem Messwert von 0,59/0,63 mg/l aus. Basis des bekämpften Mandatsbescheides ist daher das Messergebnis des Alkomatgerätes. Hiebei hat die Behörde aber gänzlich unberücksichtigt gelassen, dass einerseits unzulässige Probendifferenzen bei den Messergebnissen vorliegen und andererseits mehrfache Fehlversuche vorlagen. Es ist daher davon auszugehen, dass das Alkomatgerät nicht ordnungsgemäß funktionierte.

In eventu wird ausdrücklich der Einwand erhoben, dass kein geeichtes Alkomatgerät in Verwendung stand. Weiters wird darauf verwiesen, dass Alkomatgeräte einer regelmäßig wiederkehrenden Überprüfung/Serviceuntersuchung zu unterziehen sind. Offensichtlich sind diese wiederkehrenden Überprüfungen ebenfalls nicht erfolgt. In diesem Zusammenhang wird gestellt der

A N T R A G

auf Beischaffung des bezughabenden Eichscheines sowie der zumindest letzten 4 Überprüfungsprotokolle bzw. sollte zwischenzeitig eine neuerliche Überprüfung aufgrund Zeitablaufes erfolgt sein des auch jüngsten Überprüfungsprotokolles (vermutlich Fa. S).

Aufgrund der gegebenen Präjudizialität des Messergebnisses des Alkomatgerätes und der Tatsache, dass dieses offensichtlich nicht richtige Werte auswarf, wird unter Hinweis auf das obige Vorbringen weiters gestellt der

A N T R A G

auf Beiziehung eines technischen Sachverständigen und Vorlage der bezughabenden Verwendungsbestimmungen des in concreto in Verwendung gestandenen Atemalkoholgehaltmessgerätes zum Beweise für das Vorliegen einer Fehlmessung und weiters zum Beweise dafür, dass sehr wohl die erforderliche Verkehrszuverlässigkeit gegeben ist.

Konkret kann ich mich bis heute nicht erinnern wie es zu dem Unfall gekommen ist. Ich bin auch der Meinung keinen Alkohol getrunken zu haben. Für mich ist sohin gänzlich unnachvollziehbar ich hätte ausgesagt 4 1/2 Bier getrunken zu haben. Wäre mir im Spital Blut abgenommen worden hätte dies auch bestätigt, dass ich nicht alkoholisert war.

Am Unfallstag hatte ich Medikamente eingenommen. Konkret das Medikament Omeprazol Stada 40 mg. Dies wegen meiner Magenprobleme. Am Tag meiner niederschriftlichen Einvernahme am 03.11.2005 hatte ich starke Medikamente zu mir genommen. Konkret Voltaren 50 mg und Codidol retard. Durch diese Medikamente war ich verwirrt, schläfrig und völlig abwesend. In diesem Zustand habe ich überhaupt nicht realisiert was ich unterschrieben habe.

Zur vorgeworfenen Alkoholisierung sei noch erwähnt, dass ich zuvor alkoholgefüllte Pralinen konsumierte.

Über all diese Punkte liegen keinerlei Beweisergebnisse vor, weshalb das Verfahren noch nicht spruchreif war und die angefochtene Entscheidung sohin rechtswidrig ist.

Unter Berücksichtigung der vorliegenden Milderungsgründe ist die verhängte Geldstrafe überdies als überhöht anzusehen. Im konkreten Fall liegen nachfolgende Milderungsgründe vor:

• der bisher ordentliche Lebenswandel und die Tatsache, dass die Tat mit dem sonstigen Verhalten in Widerspruch steht;
• die Tat lediglich aus Fahrlässigkeit begangen wurde;
• die Tat nur aus Unbesonnenheit (Unachtsamkeit) begangen wurde;
• die Tat mehr durch besonders verlockende Gelegenheit, als mit vorgefasster Absicht begangen wurde;
• optimale Fahrbahn- und Straßen-, sowie Verkehrsverhältnisse herrschten (kein anderer Fahrzeugverkehr);
• die Tat unter Umständen begangen wurde, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen;
• es trotz Vollendung der Tat zu keinen Schäden Dritter gekommen ist;
• sich von der Zufügung eines größeren Schadens, obwohl dazu die Gelegenheit offengestanden wäre, freiwillig Abstand genommen wurde;
• die Tat schon vor längerer Zeit begangen wurde und seither ein Wohlverhalten vorliegt.

Abschließend werden gestellt nachfolgende

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge das angefochtene Straferkenntnis der BH Linz-Land VerkR96-30257-2005 vom 10.04.2006 ersatzlos beheben und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren einstellen;

dies nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung;

Abführung der bisher unerledigt gebliebenen Beweisanträge;

in eventu Aussprache einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG;

in eventu Herabsetzung der Geldstrafe auf ein gesetzeskonformes mildes Maß im Sinne des § 20 VStG.

G, am 03.05.2006 M K"

3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates wurde damit begründet. Dieser ist, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war, wegen der Bestreitung der zur Last gelegten Übertretungen dem Grunde nach, in Wahrung der durch Art. 6 EMRK zu garantierenden Rechte erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung der im Akt erliegenden das Atemluftmessgerät betreffenden Dokumentationen. Ebenfalls durch Verlesung der Anzeige, die ergänzende Beischaffung der Eichbestätigungen zurück bis zum 13.9.2004 und zweier Serviceberichte (Beilagen 2 bis 7). Als Zeuge wurde der damals einschreitende Polizeibeamte Insp. P einvernommen. Der Berufungswerber nahm aus beruflichen Gründen an der Berufungsverhandlung nicht teil. Die Vertreterin der Behörde erster Instanz entschuldigte ihre Nichtteilnahme an der Berufungsverhandlung.

Der Berufungswerber legte eine Verdienstbestätigung vor (Beilage 1).

4. Folgender Sachverhalt gilt aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen:

4.1. Der Berufungswerber lenkte am 30.10.2005 vor 19.47 Uhr einen Pkw auf der A1 von St. Valentin in Richtung Enns. Vor dem Strkm 155,600 streifte er mehrfach die linke Leitplanke und gelangte schließlich auf der zuletzt genannten Höhe auf der Überholspur zum Stillstand, wo er um 19.56 Uhr von der Polizei, u.a. dem Zeugen Insp. P, am Fahrersitz über das Lenkrad gebeugt schlafend vorgefunden wurde. Er war vorerst unansprechbar. An ihm wurde Geruch nach Alkohol aus dem Mund festgestellt. Der nachfolgend mittels geeichtem Atemluftmessgerät durchgeführte Atemlufttest erbrachte im geringsten Wert ein verwerfbares Ergebnis von 0,59 mg/l. Der Meldungsleger schilderte im Rahmen der Berufungsverhandlung den Ablauf der Amtshandlung klar und logisch nachvollziehbar. Nach Vorlage sämtlicher eich- und überprüfungsrelevanter Dokumente betreffend das hier verwendete Atemluftmessgerät, DRÄGER 7110 MK III A, Geräte-Nr.: ARLA-0010, Eichzulassungszahl: 41344/96, ergibt sich kein wie immer gearteter Anhaltungspunkt einer Fehlfunktion oder einer Fehlmessung. Selbst der Berufungswerber vermochte mit seinem rein auf die Möglichkeit von Fehlern reduzierten Vorbringen im Zuge der Beweisaufnahme keinen konkreten Anhaltspunkt für eine Fehlmessung dartun. Nichts zu gewinnen ist für ihn mit der angestellten Rückrechnung unter Anwendung der Widmarkformel bei Grundlegung der von ihm selbst behaupteten Trinkmenge. Damit wird lediglich belegt, dass er offenbar wesentlich mehr Alkohol konsumierte als die von ihm angegebenen vier Bier. Die von ihm eingeforderten und im Zuge der Berufungsverhandlung noch beigeschafften Eich- und Überprüfungsbestätigungen weisen auf einen ordnungsgemäßen technischen und vor allem eichrechtlich abgesicherten Zustand des Messgerätes der Marke hin.

Im Übrigen sind die Fakten ohnedies unbestritten geblieben, sodass es diesbezüglich mit dem Hinweis auf die Aktenlage dahingestellt bleiben kann.

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 581 bis 3.633 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 0,4 mg/l (0,8 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,4 mg/l oder mehr beträgt (§ 5 Abs.1 StVO).

5.1. Mit dem Hinweis, dass sich beim Berufungswerber am nächsten Tag schließlich ein mehrfacher Rippenbruch herausstellte, vermag weder das Messergebnis als nicht verwertbar dargetan, noch einen Rechtsanspruch auf eine Zuführung zur Blutabnahme aufgezeigt werden (vgl. dazu ausführlich VwGH 28.5.1993, 93/02/0092 u. 16.11.2002, 2002/02/0125 u. zur Frage des sogenannten Freibeweises VwGH 25.1.2005, 2002/02/0142).

5.1.1. Die in der Berufung noch beantragte Beiziehung eines Sachverständigen zum Beweis der Fehlfunktion des Gerätes und die Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen wurde letztlich selbst vom Rechtsvertreter nicht mehr aufrecht erhalten.

Einem auf einen bloßen Erkundungsbeweis hinauslaufenden Beweisantrag muss nicht gefolgt werden (s. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S 339, E 6a, sowie die zu § 46 AVG zitierte Rechtsprechung des VwGH). Mit der bloßen Behauptung einer nicht auszuschließenden Fehlfunktion des Atemluftmessgerätes darauf gestützt der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen, um fachliche Erwägungen anzustellen, ob ein solcher Fehler vorgelegen sein könnte, ohne hiefür einen konkreten Anhaltspunkt nennen zu können, ist ein typischer Erkundungsbeweis (vgl. VwGH 23.9.1994, 93/02/0319).

5.1.2. Die Neuformulierung des Spruches erwies sich im Sinne des § 44a Z1 VStG mit Blick auf die im Zuge der Berufungsverhandlung hervorgekommenen geringfügig abweichenden Tatzeit und auf einen Schreibfehler basierend fehlbezeichneten Tatort als geboten (vgl. VwGH 5.12.1983, 82/10/0125). Die Behörde erster Instanz stellte offenbar auf den Zeitpunkt des Eintreffens der Polizei am Unfallort ab. Die richtige Straßenbezeichnung entspricht hinter der Dezimalzahl die Meterangabe. An der Tatidentität konnte ob dieser abweichenden Tatanlastung wohl nie ein Zweifel bestanden haben und ebenfalls konnte diesbezüglich keine Einschränkung in den Verteidigungsrechten und die Gefahr einer Doppelbestrafung entstehen (vgl. VwGH 4.10.1996, 96/02/0402 mwN).

6. Zur Strafzumessung:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Behörde erster Instanz ging bei der Strafzumessung mangels konkreter Daten von einem Durchschnittseinkommen und keinen Sorgepflichten aus. Eine in Deutschland als Ordnungswidrigkeit geahndete Vormerkung (Atemalkoholgehalt 0,52 mg/l) wurde als einschlägig und straferschwerend gewertet.

Im Berufungsverfahren machte der Berufungswerber ein Nettoeinkommen von monatlich nur 958 Euro und die Sorgepflicht für ein Kind glaubhaft. Ebenso kann die in einer anderen strafrechtlichen Systematik einzuordnende in Deutschland begangene Ordnungswidrigkeit im h. Verwaltungsstrafverfahren nicht als straferschwerend gewertet werden.

Dem zur Folge war die Geldstrafe insbesondere mit Blick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Berufungswerbers zu reduzieren.

Die Verhängung der Mindeststrafe schien jedoch ob der durch das Verhalten des Berufungswerbers hochgradig nachteiligen Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit (Halten auf der Überholspur einer Autobahn) in Verbindung mit der Obergrenze des Alkoholisierungsgrades iSd § 99 Abs.1b StVO mit 700 Euro nicht angemessen. Doch kann eine die Mindeststrafe doch deutlich übersteigende Geldstrafe als angemessen erachtet werden.

Ein gänzliches Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG ist, entgegen der Auffassung des Berufungswerbers, schon deshalb nicht möglich, weil aufgrund der Höhe der Alkoholisierung weder von einem bloß geringfügigen Verschulden des Berufungswerbers noch von bloß unbedeutenden Tatfolgen ausgegangen werden kann. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall!

Dabei wird andererseits natürlich nicht übersehen, dass hier diese negativen Tatfolgen im Wesentlichen den Berufungswerber selbst getroffen haben.

Auch eine Herabsetzung der gesetzlichen Mindeststrafe bis zur Hälfte wäre gemäß § 20 VStG nur dann möglich, wenn Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen würden.

Es war demnach spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180,00 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r