VwSen-200225/2/WEI/An

Linz, 28.06.2005

 VwSen-200225/2/WEI/An Linz, am 28. Juni 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Berufung des G G W, geb., Ä D, vertreten durch G, Rechtsanwälte in D M, P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 14. Juni 2004, Zl. Agrar 96-29-2002/Pl, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Düngemittelgesetz 1994 (BGBl Nr. 513/1994 idF BGBl I Nr. 110/2002) zu Recht erkannt:

Das angefochtene Straferkenntnis wird wegen örtlicher Unzuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land ersatzlos aufgehoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 27 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde, den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als das gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zur Vertretung nach außen berufene Organ der D, P, P, zu verantworten, dass - wie von einem Organ des Bundesamtes für Ernährungssicherheit am 17.7.2002 festgestellt wurde -

1. 15 x 1 kg Naturdünger für Beeren mit einem festgestellten Wert an Cadmium von 3,6 mg/kg TS im D in P in Verkehr gebracht wurde, obwohl der Grenzwert gemäß § 2 Abs. 3 Düngemittelverordnung 1994 1 mg/kg TS beträgt. Sie haben daher den vorgeschriebenen Grenzwert überschritten, sowie
2. 24 x 1 kg Kartons D Balkonschmuck-Dünger mit einem festgestellten Wert an Magnesiumoxid von 0,66 % im D in P in Verkehr gebracht wurden, obwohl das gegenständliche Produkt mit einem angegebenen Wert von 2 % gekennzeichnet wurde. Sie haben somit den Kennzeichnungs- und Verpackungsvorschriften nach § 8 nicht entsprochen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1. § 5 Abs. 2 Ziffer 2 iVm § 19 Abs. 1 Ziffer 1 lit. a Düngemittelgesetz 1994, BGBl.Nr. 513/1994 i.d.F. BGBl. I Nr. 110/2002 iVm § 2 Abs. 4 Düngemittelverordnung 2004, BGBl. II Nr. 100/2004 i.d.g.F.
2. § 5 Abs. 2 Ziffer 3 und § 8 Abs. 2 iVm § 19 Abs. 1 Ziffer 1 lit. a Düngemittelgesetz 1994, BGBl.Nr. 513/1994 i.d.F. BGBl I Nr. 110/2002"

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen verhängte die belangte Behörde gemäß § 19 Abs 1 Z 1 lit a Düngemittelgesetz 1994 Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen) zu 1. von 150 Euro (12 Stunden) und zu 2. von 100 Euro (6 Stunden). Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 25 Euro und als Ersatz für Untersuchungskosten gemäß § 18 Düngemittelgesetz 1994 211,85 Euro vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw laut Rückschein am 22. Juni 2004 zugestellt wurde, richtet sich die Berufungsanmeldung vom 30. Juni 2004, die am 2. Juli 2004 rechtzeitig bei der belangten Behörde einlangte. In dem binnen der von der belangten Behörde gesetzten Frist von 3 Wochen eingebrachten Schriftsatz vom 26. Juli 2004 wird die Begründung der Berufung nachgeholt und erschließbar die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt. Die Begründung lautet:

1. Innerhalb der EU gibt es lediglich in Österreich, Schweden, Dänemark und Finnland Obergrenzen für den Cadmiumgehalt in Düngemitteln, die in der Landwirtschaft Verwendung finden sollen. Bei Gartendüngern gibt es - soweit ersichtlich - lediglich in Österreich eine Regelung mit einem Grenzwert von derzeit 3 mg/kg. Damit erweist sich die österreichische Düngemittelverordnung als Handelshindernis und ist deshalb wegen Verstosses gegen die EU-Verträge rechtsunwirksam.

 

2. In diesem Verfahren geht es um eine Überschreitung des in Österreich geltenden Grenzwertes von 0,6 mg/kg. Zulässig sind 3 mg/kg, der festgestellte Wert beläuft sich auf 3,6 mg/kg. Diese Feststellung wird angegriffen. Dem Akt ist nicht zu entnehmen, wie der Wert von 3,6 mg/kg ermittelt wurde. Die Straferkenntnis-Bescheide beziehen sich auf 15 1kg-Packungen Naturdünger für Beeren bzw. 21 1 kg-Packungen Naturdünger für Tomaten. Den mir überlassenen Akten kann nicht entnommen werden, ob alle 15 bzw. 21 1 kg-Packungen untersucht wurden. Es ist nicht einmal erkennbar, ob der Wert aus einer Einzelmenge ermittelt und hochgerechnet oder konkret festgestellt worden ist. Darüberhinaus lässt sich der Differenzwert von 0,6 mg/kg, der sechs 10.000/stel g/kg entspricht, mit Sicherheit nicht mit mathematischer Genauigkeit feststellen. Hier gibt es Toleranzen, die sich nicht auf den Grenzwert beziehen, wohl aber auf die Tatbestandsfeststellung. Über diese Feststellungstoleranzen bitte ich, mich zu informieren. Für den Betroffen bestreite ich, daß der Grenzwert tatsächlich überschritten wurde.

 

3. Entsprechendes gilt für die vermeintliche Unterschreitung des Anteils von Magnesiumoxid. Auch hier ist nicht erkennbar, ob alle 24 Kartons oder nur ein einziger Karton des Balkondüngers untersucht wurde. Nach den von der Firma D ermittelten Werten lag der Magnesiumoxidanteil teilweise um einiges über dem angegebenen Wert von 2 %. Es ist technisch überhaupt nicht möglich, pro kg-Packung einen bestimmten Wert mit Sicherheit einzuhalten. Eine derartige detailgenaue Mischung lässt sich nicht herstellen. Es kann immer nur darum gehen, ob der Magnesiumoxidanteil von 2 % im Mittel erreicht wird. Das ist der Fall.

 

4. In den gesamten Akten taucht der Name meines Mandanten, G W, nicht auf. Tatsächlich hat Herr G W weder mit der Herstellung noch mit dem Vertrieb von Natur- und Balkonschmuckdünger etwas konkret zu tun. Eine Tätigkeit in diesem Bereich gehört auch nicht zu seinen Aufgaben. Vorgeworfen wird meinem Mandanten fahrlässiges Handeln. Auch dieser Vorwurf setzt voraus, daß konkret festgestellt wird, welche Maßnahme oder Handlungen mein Mandant wann hätte ergreifen können oder müssen. Beides ist nicht festgestellt und lässt sich auch nicht feststellen.

2.1. Nach der Anzeige des Bundesamts für Ernährungssicherheit vom 2. Dezember 2002 wurde bei einer Kontrolle am 17. Juli 2002 im D in S, W, das Produkt "Naturdünger für Beeren" in einer Menge von 15 x 1 kg Packungen vorgefunden. Als verantwortlicher Inverkehrbringer wird DI S I per Adresse P, P, genannt. Das Lieferdatum war der 12. März 2002 und als Lieferant wird die Fa. D angeführt.

Der Verdacht einer Verwaltungsübertretung wird auf Grund des Untersuchungsergebnisses (Cadmium von 3,6 mg/kg TS statt 1 mg/kg TS) wie folgt zum Ausdruck gebracht:

"Herr DI S I hat das gegenständliche Produkt mit einem den Grenzwert überschreitenden Gehalt an Cadmium in Verkehr gebracht, indem er es am 17.07. 2002 an seinem Standort S, W feilgehalten hat."

2.2. Aus der Anzeige des Bundesamts für Ernährungssicherheit vom 24. Februar 2003 geht hervor, dass im D in S, W, am 17. Juli 2002 kontrolliert worden ist. Als Verantwortlicher für diese Adresse wird ein Herr S I angeführt. Als verantwortlicher Inverkehrbringer im Inland wird Herr DI S I angeführt und dazu die Adresse P, P, genannt. Das Produkt D Balkonschmuck-Dünger wurde in der Menge von 24 x 1 kg Kartons angetroffen und in dieser Menge bemustert. Als Lieferdatum wird der 13. Mai 2002 und als Lieferant Fa. D genannt.

Als Verdacht einer Verwaltungsübertretung auf Grund des Untersuchungsergebnisses wird formuliert:

"Herr DI S I hat das gegenständliche Produkt nicht mit der auf der Packung angegebenen Zusammensetzung bzw. mit einem den Grenzwert überschreitenden Gehalt an Cadmium in Verkehr gebracht, indem er es am 17.07.2002 an seinem Standort S, W feilgehalten hat."

Als Untersuchungsergebnis wird für Magnesiumoxid (MgO) ein Wert von 0,66 % statt des angegebenen Wertes von 2 % und damit eine Abweichung von 67 % festgestellt. Der Grenzwert für Cadmium (Cd) von 1 mg/kg TS wurde überschritten und 1,9 mg/kg TS festgestellt.

2.3. Offenbar auf Grund des Firmenbuchauszuges (FN 127581) zum Stichtag 1. Juli 2003 hat die belangte Behörde den Bw als handelsrechtlichen Geschäftsführer der D mit Sitz in P, P, im Hinblick auf die Regelung des § 9 Abs 1 VStG (strafrechtliche Verantwortlichkeit der vertretungsbefugten Organe der GmbH) verantwortlich gemacht. Im Spruch wurde allerdings aktenwidrig entgegen den Anzeigen des Bundesamts für Ernährungssicherheit das Inverkehrbringen im D in P und nicht im D in S angelastet.

Die Telefaxeingabe der deutschen D vom 18. Juli 2003 wurde von der belangten Behörde als Einspruch gegen die Strafverfügung vom 20. Juni 2003 gewertet. Begründend nimmt die belangte Behörde auf die rechtfertigenden Angaben in der Telefaxeingabe Bezug. Da das Produkt "Knochenmehl" in Österreich nicht mehr vertriebsfähig gewesen sei, habe man andere Phosphate in Naturdüngern eingesetzt, die einen höheren Cadmium-Gehalt verursachen. Im Gegensatz zu anderen EU-Ländern liege der Maximalwert in Österreich bei 1,0 ppm, während er beispielsweise in Deutschland mit 3,0 ppm festgesetzt sei. Nach dortigen Informationen sei eine Angleichung in Planung. Die österreichische Gesetzeslage sei schwierig nachzuvollziehen, weil der Phosphatträger Knochenmehl nicht mehr zugelassen sei, jedoch der Grenzwert von 1 ppm für Cadmium weit von den EU-Werten nach unten abweicht. Zum festgestellten Magnesiumoxidanteil von 0,66 % habe man dem Bundesamt für Ernährungssicherheit einen Untersuchungsbefund von dem in der Filiale gezogenen Gegenmuster zukommen lassen. Dieser Befund (Bayerische Landesanstalt für Landwirtschaft) weise Magnesiumoxid von 2,3 % im D Balkonschmuck Dünger aus.

Die belangte Behörde holte dazu die Stellungnahme des Bundesamts für Ernährungssicherheit vom 24. September 2003 ein, in der darauf hingewiesen wird, dass aus dem vorgelegten Untersuchungszeugnis nicht ersichtlich sei, ob sich dieses tatsächlich auf die plombierte Gegenprobe bezieht. Die nochmalige Untersuchung der Probe bestätigte den der Anzeige zugrundegelegten Analysenwert durch eine Mehrfachbestimmung mittels Atomabsorptionsspektroskopie.

2.4. Die belangte Behörde erließ in der Folge das angefochtene Straferkenntnis. Nach Darstellung der §§ 19 Abs 1 Z 1 lit a) iVm § 5 Abs 2 Z 2 und Z 3 Düngemittelgesetz 1994 und des Grenzwerts von 3 mg/kg TM für Cadmium nach § 2 Abs 4 iVm Anlage 2 Punkt II der Düngemittelverordnung 2004 sowie der Kennzeichnungsvorschriften nach § 8 Abs 2 Düngemittelgesetz 1994 iVm § 3 Abs 1 Düngemittelverordnung 2004 verweist die Strafbehörde auf die widerlegbare Verschuldensvermutung bei Ungehorsamsdelikten gemäß § 5 Abs 1 VStG. Der Tatvorwurf sei nicht bestritten worden. Der Bw habe zumindest fahrlässiges Verhalten zu verantworten, zumal keine Maßnahmen nachgewiesen wurden, die mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen erwarten hätten lassen. Auf Rechtsirrtum könne sich der Bw nicht berufen, weil er verpflichtet gewesen wäre, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass es nach der Aktenlage bereits an der örtlichen Zuständigkeit mangelt. Die für den Tatort D in P vorgenommene Tatanlastung ist aktenwidrig. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, ohne dass auf die weiteren Argumente der Berufung eingegangen werden musste.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Nach der Begriffsbestimmung im Satz 1 des § 3 Düngemittelgesetz 1994 ist unter Inverkehrbringen das Einführen, das Befördern, das Vorrätighalten zum Verkauf, das Feilhalten, das Verkaufen und jedes sonstige Überlassen im geschäftlichen Verkehr zu verstehen.

In der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird nach dem Deliktscharakter, ob ein Begehungs- oder Unterlassungsdelikt anzunehmen ist, differenziert. Danach liegt der Tatort beim Unterlassungsdelikt dort, wo die Dispositionen und Anweisungen zur Vermeidung von Verstößen gegen Verwaltungsvorschriften gesetzt hätten werden müssen. Dies ist regelmäßig der Sitz der Unternehmensleitung, wenn nicht ausnahmsweise ein verantwortlicher Beauftragter für eine Filiale bestellt worden ist. (vgl VwGH 25.3.1994, Zl. 94/02/0026; VwGH 26.2.1996, Zl. 95/10/0240: § 20 LMG Hygiene im Lebensmittelverkehr; VwGH 30.6.1997, Zl. 97/10/0045 und VwGH 20.9.1999, Zl. 97/10/0011: Zuwiderhandeln gegen Kennzeichnungspflichten der LMKV). Anders liegt die Sache beim Begehungsdelikt des Inverkehrbringens einer falsch bezeichneten (vgl § 74 Abs 1 LMG) oder nicht entsprechend gekennzeichneten (vgl § 74 Abs 2 Z 1 LMG) Ware. Dabei ist Tatort jener Ort, wo das Lebensmittel in Verkehr gebracht worden ist, weil nicht das Unterlassen, sondern erst das Inverkehrbringen nicht entsprechend gekennzeichneter Ware mit Strafe bedroht ist (vgl VwSlg 14.262 A/1995; VwGH 9.3.1998, Zl. 97/10/0232). Ist ein verantwortlicher Beauftragter bestellt, trifft ihn der Vorwurf iSd Begehungsdelikts des Inverkehrbringens dieser Ware (vgl VwSlg 14.262 A/1995).

Tatort des Inverkehrbringens durch Lieferung eines falsch bezeichneten oder nicht ordnungsgemäß gekennzeichneten Lebensmittels ist der Sitz des Unternehmens (der Gesellschaft), die die verpackte Ware expediert bzw ausgeliefert hat (vgl VwGH 30.6.1997, Zl. 97/10/0045; VwGH 20.9.1999, Zl. 97/10/0011; VwGH 9.3.1998, Zl. 97/10/0232).

4.2. Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Bw als handelsrechtlichem Geschäftsführer der D in P vorgeworfen, dass er das Inverkehrbringen des Produkts mit überhöhtem Cadmiumgehalt und falscher Kennzeichnung bei Magnesiumoxid im D G P, P, zu verantworten habe. Dieser Tatvorwurf entspricht nicht den gegenständlichen Anzeigen des Bundesamts für Ernährungssicherheit und damit den aktenkundig dokumentierten Tatsachen, wonach das Inverkehrbringen durch Feilhalten im D G S, W, stattgefunden habe.

Der gegenständliche Anzeigesachverhalt entspricht einem Begehungsdelikt, bei dem nach der oben dargestellten Judikatur der Tatort des tatsächlichen Inverkehrbringens maßgeblich ist. Im gegenständlichen Fall konnte dem Bw in seiner Organfunktion nur ein Inverkehrbringen durch "Vorrätighalten zum Verkauf" oder "Feilhalten" in der Filiale des D in 3 in N zum Vorwurf gemacht werden. Tatort dieses Begehungsdelikts ist S in N und nicht der Sitz der D in P. Zuständige Strafbehörde erster Instanz ist demnach nicht die belangte Behörde, sondern der für die Statutar- und Landeshauptstadtstadt von Niederösterreich zuständige Bürgermeister von S. P.

Tatort der Auslieferung (= Inverkehrbringen durch Liefern) war im gegenständlichen Fall ebenfalls nicht die D in P, zumal die beanstandete Ware nach den Anzeigen samt Probenahmeprotokolle des Bundesamts für Ernährungssicherheit am 12. März und 13. Mai 2002 direkt von der deutschen D in D R am Lech angeliefert wurde.

5. Da beim gegebenen Anzeigesachverhalt anstelle der belangten Behörde der Bürgermeister von S für die Erlassung des Straferkenntnisses zuständig gewesen wäre, besteht auch keine Sachzuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich. Das angefochtene Straferkenntnis war daher ersatzlos aufzuheben. Auf das Sachvorbringen der Berufung war bei diesem Ergebnis nicht einzugehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß