Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-210124/15/Lg/Bk

Linz, 16.11.1994

VwSen-210124/15/Lg/Bk Linz, am 16. November 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 11.

Oktober 1994 durchgeführen öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des E B , H , T , vertreten durch RA Dr. E P , B , H , gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land vom 23. November 1993, Zl. BauR-2012-1993 wegen Übertretung der O.ö. Bauordnung, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Ersatzfreiheitsstrafe auf zwölf Stunden herabgesetzt wird. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist außerdem dahingehend abzuändern, daß an die Stelle des Satzes:

"Sie haben in der Zeit ... ohne rechtskräftige Baubewilligung errichtet" folgender Satz zu treten hat:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der B Vertriebsgesellschaft mbH, mit Sitz in T , H , zu verantworten, daß diese Gesellschaft ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne entsprechende Baubewilligung ausgeführt hat, indem von ihr als Bauherr im Zeitraum vom 23. August 1993 bis 10. September 1993 auf den Grundstücken Nr. .339, 186/1, 186/2, KG T , Marktgemeinde T , ein Gebäude (ein Neubau) mit einer Grundfläche von 6,15 x 15 m, einer Giebelhöhe von 5,90 m und einer lichten Raumhöhe von 3,40 m ohne rechtskräftige Baubewilligung errichtet wurde." II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG; § 68 Abs.1 lit.b iVm § 41 Abs.1 lit.a O.ö. Bauordnung, LGBl.Nr.

35/1976 idgF.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 10.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt, weil er in der Zeit von 23. August 1993 bis 10. September 1993 auf den Parzellen Nr. .339 und 186/1, KG T , Marktgemeinde T , ein 6,25 x 15 m großes Gebäude ohne rechtskräftige Baubewilligung errichtet habe. Er habe dadurch § 68 Abs.1 lit.b iVm § 41 Abs.1 lit.a der O.ö. BauO. verletzt und sei deshalb gemäß § 68 Abs.2 O.ö. BauO. zu bestrafen gewesen.

Wie in der Begründung näher ausgeführt, legte die belangte Behörde dem angefochtenen Straferkenntnis folgenden Sachverhalt zugrunde:

Der Berufungswerber habe einen Stadel aus Holz im Ausmaß von 4,09 x 10,09 m abgerissen, die Fundamente erneuert und ein Gebäude aus massiven Bauteilen mit den Außenabmessungen von 6,25 x 15 m und einer inneren lichten Raumhöhe von ca 3,50 m errichtet. Das neue Gebäude sei in Massivbauweise errichtet, mit Holz verschalt und mit einer hangseitigen Stützmauer versehen.

2. In der Berufung wurde vorgebracht:

Der Berufungswerber habe das Gebäude nicht errichtet.

Errichter sei eine Errichtungsgesellschaft, für die er bei der Übertragung des Grundstücks als Vertreter aufgetreten sei. Es liege - wegen einer mündlichen Zusage des Bürgermeisters - eine rechtskräftige Baubewilligung, zumindest aber ein entschuldbarer Rechtsirrtum dahingehend, damit eine rechtskräftige Baubewilligung erhalten zu haben, vor. Die Außenmaße des Fundaments des früheren Gebäudes seien dieselben gewesen wie beim neuen Gebäude; die behördlichen Feststellungen über die ursprünglichen Maße seien unrichtig. Nach dem Baustop sei die Bautätigkeit sofort eingestellt worden, was einen mildernden Umstand darstelle.

3. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab der Berufungswerber zunächst kund, daß Bauherr des betreffenden Objekts nicht (unmittelbar) er selbst, sondern eine B Vertriebsgesellschaft mbH gewesen sei. Er selbst sei aber der Geschäftsführer der Gesellschaft.

Ferner verwies der Berufungswerber darauf, daß der Bürgermeister ihm gegenüber festgestellt habe, daß eine "Sanierung" der Hütte (ohne besondere Baubewilligung) zulässig sei.

Hinsichtlich der gegenständlichen Bautätigkeit sagte der Berufungswerber, daß er die alte Hütte zur Gänze abgerissen und wieder aufgebaut habe. Dabei sei die Lage der Hütte um etwa 70 cm (von der Straße weg in Richtung Hang) versetzt worden, wobei zusätzlich eine Verbreiterung um - der Schätzung des Berufungswerbers nach - etwa einen Meter erfolgte. Die Länge des Gebäudes sei nicht erweitert worden.

Die Richtigkeit der dem Akt beiliegenden Vermessungsurkunde (von Zivilgeometer Dipl.-Ing. O D , S , S , aufgenommen am 28. November 1986) wurde vom Berufungswerber hinsichtlich der (früheren !) Außenmaße des Grundrisses der Hütte bestritten. Die früheren Fundamente seien nicht mehr verwendbar gewesen und daher "ergänzt" worden. Es sei auch eine andere Bauweise gewählt ("Fertigteilbauweise mit Holzverkleidung" statt der früheren "Holzkonstruktion") und es sei überdies die Dachtraufe gehoben worden.

Den derzeitigen Bauzustand, der jenem am 10. September 1993 entspreche, beschrieb der Berufungswerber dahingehend, daß die Außenwände (samt Holzverkleidung) und das Dach (mit Ausnahme der Traufe) fertig seien, jedoch noch keine Tür eingesetzt sei. Zweck der Errichtung der Hütte sei (zur Zeit der Bauführung) die Lagerung von Brennholz, einer Mischmaschine und sonstigen Kleingeräten gewesen.

Der als Zeuge einvernommene Bürgermeister sagte aus, er habe keine "Zustimmung" zu einer Bauführung, wie sie in der Folge tatsächlich geschah, gegeben, sondern auf Befragen - unter Hinweis auf ansonsten entstehende Probleme mit der Bewilligungspflicht - lediglich geäußert, daß nur unbrauchbare Holzteile ausgetauscht werden dürfen. Außerdem seien seiner Erinnerung nach das Dach und die Holzverkleidung nach dem 10. September 1993 angebracht worden.

Der Berufungswerber beantragte die "Aussetzung des Verfahrens" bis zur Entscheidung des in zweiter Instanz anhängigen Verfahrens über einen (nachträglichen) Antrag auf Erteilung der Baubewilligung für einen Lagerschuppen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

4.1. Als unbestritten war davon auszugehen, daß ein Totalabriß der früheren Hütte und ein Neuaufbau erfolgte.

Der Berufungswerber ließ auch unbestritten, daß der Grundriß verändert wurde, die Situierung durch Versetzung der Hütte in Richtung Hang geändert wurde, die Fundamente "ergänzt" wurden, die Bauweise geändert wurde und die Dachtraufe gehoben wurde. Der Berufungswerber trat auch nicht den im angefochtenen Straferkenntnis angenommenen Abmessungen entgegen: In der öffentlichen mündlichen Verhandlung meinte er zwar, daß hinsichtlich der Länge keine Vergrößerung im Vergleich zum früheren Bauzustand stattgefunden habe, eine Verbreiterung gab der Berufungswerber jedoch zu und schätzte diese auf ca einen Meter. Zur inneren lichten Raumhöhe machte er keine Aussage. Somit blieb unbestritten daß worauf es im folgenden ankommt - die neue bauliche Anlage den Gebäudebegriff des § 41 Abs.2 lit.b O.ö. BauO. erfüllt.

In Anbetracht des Umstandes, daß der Berufungswerber den im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angenommenen Außenmaßen nur auf den früheren Bauzustand bezogene Schätzungen über den Grad der Abweichung entgegensetzte, war von der Richtigkeit der im angefochtenen Straferkenntnis zugrundegelegten Außenmaße auszugehen, zumal der Berufungswerber diese Maße selbst seinem nachträglichen Baubewilligungsansuchen (Aktenzahl 131-9-61/1993/G) zugrundelegte, aus welchem im übrigen auch hervorgeht, daß das gegenständliche Gebäude eine Breite von 6,15 m, eine Giebelhöhe von 5,90 m und eine lichte Raumhöhe von 3,40 m aufweist und auch in das Grundstück Nr. 186/2 hineinragt.

Ferner blieb unbestritten, daß diese Baumaßnahmen ohne formgerechte Baubewilligung gesetzt wurden. Hinsichtlich der Vornahme dieser Maßnahmen während des vorgeworfenen Tatzeitraumes folgte der unabhängige Verwaltungssenat der Darstellung des Berufungswerbers, wonach der von ihm beschriebene Bauzustand schon in diesem Zeitraum (nicht erst später) erreicht wurde.

Hinsichtlich der "Zustimmungserklärung" des Bürgermeisters zur "Sanierung" erscheint die Aussage des Bürgermeisters schon mangels substantiierter Gegenbehauptungen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig, er habe nur eine Auskunft darüber erteilt, daß er den Austausch unbrauchbarer Holzteile ohne gesonderte Baubewilligung für unbedenklich halte. Eine Erklärung, daß die späteren Baumaßnahmen ohne Baubewilligung zulässig seien, hat der Bürgermeister nicht abgegeben.

4.2.1. Gemäß § 68 Abs.1 lit.b O.ö. BauO. ist strafbar, wer als Bauherr ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben auszuführen beginnt, ausführt oder ausgeführt hat. Gemäß § 41 Abs.1 lit.a O.ö. BauO. ist der Neubau von Gebäuden bewilligungspflichtig. Gemäß § 41 Abs.2 lit.b O.ö. BauO. ist unter Gebäude ein überdachter Bau mit einer lichten Raumhöhe von mindestens eineinhalb Metern zu verstehen. Gemäß § 41 Abs.2 lit.a O.ö. BauO. ist ein Bau eine bauliche Anlage, zu deren Herstellung fachtechnische Kenntnisse erforderlich sind. Gemäß § 41 Abs.2 lit.c O.ö. BauO. ist unter Neubau die Herstellung eines Gebäudes, und zwar auch dann, wenn nach Abtragung bestehender baulicher Anlagen alte Fundamente ganz oder teilweise wieder benützt werden, zu verstehen.

4.2.2. Im gegenständlichen Fall handelt es sich unbestritten um einen überdachten Bau mit einer lichten Raumhöhe von mehr als eineinhalb Metern, also um ein Gebäude. Dem Charakter eines Neubaues steht die Abtragung des früheren Gebäudes, wie § 41 Abs.2 lit.c O.ö. BauO. klarstellt, nicht entgegen.

In diesem Zusammenhang sei an die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erinnert, wonach bei Totalabriß des früheren Gebäudes der ursprüngliche Konsens untergeht (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5.

Februar 1991, Zl. 90/05/0139 = ZfVB 1992/2/269) und bei Wiederherstellung des abgetragenen Gebäudes in der ursprünglichen Form und Größe ein Neubau vorliegt (vgl die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. April 1993, Zl. 91/06/0005 = ZfVB 1994/4/1229, vom 10. Oktober 1991, Zl.

90/06/0216 = ZfVB 1992/6/2018 und vom 11. September 1986, Zl. 86/06/0080 = ZfVB 1987/3/1076). An der Bewilligungspflicht eines Neubaues, wie ihn der Berufungswerber errichtet hat, kann in Anbetracht der geschilderten Rechtslage kein Zweifel bestehen; aus der reichhaltigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Bewilligungspflicht von Holzhütten, Schuppen und dergleichen vgl statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. November 1990, Zl.

90/05/0146 = ZfVB 1991/5-6/1993.

Von einer Deckung der gegenständlichen Baumaßnahme durch einen (allfälligen) früheren Konsens kann im vorliegenden Fall schon in Anbetracht des erwähnten Unterganges des (allfälligen) Konsenses im Gefolge des Totalabrisses keine Rede sein (vgl in diesem Zusammenhang auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Dezember 1987, Zl.

87/05/0174 = ZfVB 1988/5/1807, wonach für eine Abtragung und Neuerrichtung eines Gebäudes der Begriff der Instandsetzung nicht verwendet werden kann). Eine (durch einen allfälligen früheren Konsens gedeckte) "Sanierung" kommt im gegenständlichen Fall überdies auch deshalb nicht in Betracht, weil bei Abweichung vom früheren Bauzustand von einer "Sanierung" nicht gesprochen werden kann (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Mai 1992, Zl. 91/05/233 = ZfVB 1993/6/1595) und der Berufungswerber in mehrfacher Hinsicht, und zwar jeweils gravierend, abgewichen ist (Änderung des Grundrisses, Verschiebung der Lage, Änderung der Bauweise, Hebung der Traufe).

4.2.3. Die Errichtung des Neubaues erfolgte außerdem konsenslos. Im vorliegenden Fall liegt keine Aussage des Bürgermeisters vor, welche auf eine Konsentierung der späteren tatsächlich durchgeführten Bautätigkeit abzielte.

Selbst bei anderer Sachverhaltsannahme wäre zu bedenken, daß für Baubewilligungen das Erfordernis der Schriftlichkeit besteht und daher mündliche "Bescheiderlassungen" oder mündlich erteilte "Zusagen", den Bewilligungsbescheid künftig zu erlassen oder "Zusagen", gegen konsenslose Bautätigkeiten nicht einzuschreiten oder in diese Richtung gehende "konkludente Verhaltensweisen" der zuständigen Behörde oder das Verhalten der Behörde in anderen Fällen eine Baubewilligung nicht ersetzen können und daher unbeachtlich sind; vergleiche in diesem Zusammenhang aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa die Erkenntnisse vom 26. November 1992, Zl. 90/06/0195 = ZfVB 1994/1/257, vom 10. November 1992, Zl. 90/05/0033 = ZfVB 1994/1/253, vom 12. Mai 1992, Zl. 91/05/0233 = ZfVB 1993/6/1595, vom 22. September 1988, Zl. 87/06/0042 = ZfVB 1990/2/490, vom 22. September 1988, Zl. 86/06/0123 = ZfVB 1990/2/485, vom 21. Oktober 1982, Zl. 81/06/0045 = ZfVB 1983/5/2149, vom 11. März 1982, Zl. 81/06/0149 = ZfVB 1983/3/1035 sowie das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15. März 1984, Zl. B 208/79 = ZfVB 1984/4/1804 (unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Oktober 1979, Zl. 1365/79 = ZfVB 1980/3/828 und auf VwSlg 13.880 A/1925, 410 A/1948).

4.2.4. Für die Strafbarkeit des Verhaltens des Berufungswerbers ist es außerdem ohne Bedeutung, daß zum Zeitpunkt der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenats ein Antrag auf nachträgliche Baubewilligung in zweiter Instanz anhängig war, da der Umstand, daß über die Abweisung des Bewilligungsantrags noch nicht rechtskräftig entschieden ist, das Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung im Tatzeitraum nicht ersetzen kann. (Die Einbringung eines Bauansuchens macht eine bewilligungspflichtige Bauführung nicht zulässig; vgl statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.

November 1987, Zl. 87/06/0114 = ZfVB 1988/5/1813, dies gilt selbstverständlich umso mehr bei nachträglichen Bauansuchen.) Im Interesse eines geordneten Bewilligungsverfahrens verlangt die Bauordnung das Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung vor Baubeginn und setzt die Strafbarkeit gemäß § 68 Abs.1 lit.b O.ö. BauO.

keineswegs voraus, daß über ein Bauansuchen rechtskräftig negativ entschieden wurde. Für die vom Berufungswerber geforderte Verfahrensunterbrechung bis zum Abschluß des Bewilligungsverfahrens bestand daher kein Anlaß.

5. Es handelt sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung (§ 68 Abs.1 lit.b O.ö. BauO.) um ein Ungehorsamsdelikt (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. November 1987, Zl.

87/05/0141 = ZfVB 1988/5/1794). Bei Ungehorsamsdelikten muß der Betroffene, um den Vorwurf der Fahrlässigkeit ausschließen zu können, glaubhaft machen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (§ 5 Abs.1 VStG). Entsprechende Tatsachenbehauptungen konnte der Berufungswerber jedoch nicht überzeugend dartun.

Wenn in der Berufung behauptet wird, die "Zustimmungserklärung" des Bürgermeisters habe zu einem entschuldbaren Rechtsirrtum des Berufungswerbers geführt, so trifft dies schon deshalb nicht zu, weil nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens lediglich eine Auskunft über die Zulässigkeit von Sanierungsmaßnahmen im erwähnten Ausmaß erteilt worden war, nicht aber über die Zulässigkeit von Maßnahmen, die weit über das vom Begriff der Sanierung Gedeckte hinausgingen (nämlich über einen Neubau). Diesbezüglich war der Berufungswerber - als handelsrechtlicher Geschäftsführer der als Bauherr auftretenden Gesellschaft - gehalten, sich Kenntnis über die seinem Vorhaben entgegenstehenden Vorschriften zu verschaffen (vgl VwSlg 8305 A/1972), lag also unverschuldete Rechtsunkenntnis nicht vor. Dies umso mehr, als dem gegenständlichen Delikt, wie aus der Aktenlage ersichtlich, ein langes Verfahren vorausging, ua mit einem Ansuchen des Berufungswerbers vom 8. Jänner 1987 auf Umwidmung der Grundstücke von Grünland in Betriebsbaugebiet mit dem deklarierten Ziel der Errichtung einer Lagerhalle anstatt der bestehenden Hütte und mit der Mitteilung der Ablehnung der Umwidmung wegen negativer Gutachten mit Schreiben vom 1.

Dezember 1987.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat folgte der Darstellung des Berufungswerbers, wonach als Bauherr die B Vertriebsgesellschaft mbH aufgetreten sei, als deren handelsrechtlicher Geschäftsführer er selbst fungiert habe (was nach Firmenbuch zutrifft). Diese - zulässigerweise erst im Berufungsverfahren vorgebrachte Neuerung war vom unabhängigen Verwaltungssenat lediglich in Form einer Spruchkorrektur zu berücksichtigen, da es sich nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei der Bezeichnung der Umstände, auf die sich die Verantwortlichkeit gründet, um kein Sachverhaltselement der zur Last gelegten Tat handelt, sondern um ein Merkmal, das auf die Vollständigkeit der Verfolgungshandlung ohne Einfluß ist (vgl Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, 1990, S 756 f mwN).

7. Wenn die belangte Behörde von einem Strafrahmen von bis zu 300.000 S die Strafe mit 10.000 S (also nur 3 % der Höchststrafe) festlegte, so ist dies bei Berücksichtigung der von ihm selbst in der Vernehmung vom 12. Oktober 1993 angegebenen finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers (20.000 S netto pro Monat, keine Sorgepflichten), der Unbescholtenheit des Berufungswerbers und vor allem in Anbetracht des hohen Unrechtsgehalts der Tat keineswegs zu hoch gegriffen. Daß der Berufungswerber nach der mündlichen Untersagung der Baufortsetzung keine weiteren Baumaßnahmen mehr setzte, fällt demgegenüber nicht in einer die Strafreduktion gebietenden Weise ins Gewicht.

Da kein Grund für eine disproportionale Ausschöpfung der Strafrahmen für die Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen ersichtlich ist, war die Ersatzfreiheitsstrafe in einer dem Strafrahmenproporz entsprechenden Höhe festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder

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