VwSen-210129/13/Lg/Bk

Linz, 20.12.1994

VwSen-210129/13/Lg/Bk Linz, am 20. Dezember 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach der am 10. November 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer (Vorsitzender: Dr.

Kurt Wegschaider, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer:

Dr. Hans Guschlbauer) über die Berufung der A S , vertreten durch RA Dr. H B , M , L , gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 6. Oktober 1993, Zl. BauR-96/35-1993/Mel, BauR-96/45-1993/Mel, BauR-96/41-1993/Mel, wegen Übertretung der O.ö. Bauordnung, LGBl.Nr. 35/1976 idgF, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß als Beginn des Tatzeitraums der 14. April 1993 bestimmt und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt wird.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG; § 68 Abs.2 iVm § 68 Abs.1 lit.b und § 41 Abs.1 lit.a O.ö. BauO.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 50.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen verhängt, weil sie als Bauherr in H auf dem Gst.Nr. 3213, KG N , in der Zeit vom 9. April 1993 bis 7. Mai 1993 mit der Ausführung eines gemäß § 41 Abs.1 lit.a O.ö. BauO.

bewilligungspflichtigen Neubaues, nämlich eines landwirtschaftlichen Gebäudes, begonnen habe, indem Fundamente und Kellerwände errichtet, Schalungsarbeiten durchgeführt, sowie der Unterlagsbeton hergestellt worden seien, ohne daß die hiefür rechtskräftige Baubewilligung vorgelegen sei. Die Berufungswerberin habe dadurch § 68 Abs.1 lit.b iVm § 41 Abs.1 lit.a O.ö. BauO. verletzt und sei gemäß § 68 Abs.2 O.ö. BauO. zu bestrafen gewesen.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf eine Anzeige der Gemeinde Hörsching vom 20. April 1993, Zl. 031-93/Sa und eine Anzeige des Gendarmeriepostens H vom 15. Mai 1993, Zl. P535/93-Ung sowie darauf, daß die Berufungswerberin in ihrer Stellungnahme den konsenslosen Beginn der bewilligungspflichtigen Bauführung durch die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfenen Sachverhaltselemente nicht bestritten habe.

In Auseinandersetzung mit der Rechtfertigung der Beschuldigten verweist das angefochtene Straferkenntnis darauf, daß am 6. April 1993 ein Baubewilligungsansuchen bei der Gemeinde H eingebracht und bereits am 9. April 1993 mit den Bauarbeiten begonnen worden sei. Deshalb sei das Argument der Beschuldigten, es sei nicht damit zu rechnen gewesen, daß die Gemeinde Hörsching innerhalb der gesetzlichen Entscheidungsfrist von sechs Monaten nicht entscheiden würde, nicht nachvollziehbar. Ferner geht das angefochtene Straferkenntnis davon aus, daß ein Notstand iSd § 6 VStG im gegenständlichen Fall nicht gegeben gewesen sei.

2. Die Berufung bestreitet die der Berufungswerberin zur Last gelegte Verwaltungsübertretung "in objektiver und subjektiver Hinsicht". Das Bauvorhaben sei inzwischen sowohl baubehördlich als auch naturschutzbehördlich bewilligt worden. Ein Schaden sei nicht entstanden. Die gegenständlichen Baumaßnahmen seien notwendig gewesen, um bei ansonsten eintretendem "unwiederbringlichem Schaden" den dringenden Bedürfnissen der auf dem gegenständlichen Grundstück betriebenen Landwirtschaft zum Durchbruch zu verhelfen, weshalb die Voraussetzungen für einen entschuldigenden Notstand vorlägen. Der Bürgermeister der Gemeinde H habe zunächst gegen die Erteilung der beantragten Bewilligung keinen Einwand erhoben, in der Folge jedoch durch verschiedene, möglicherweise amtshaftungsbegründende Vorgangsweisen das gegenständliche Bauvorhaben zu verhindern gesucht. Außerdem sei die Strafe bei Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögenssituation sowie der sonstigen Strafzumessungsgründe überhöht.

Es wird daher eine Aufhebung des Straferkenntnisses wegen Vorliegens entschuldigenden Notstands begehrt, in eventu die Anwendung des § 21 VStG.

3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung ließ der Vertreter der Berufungswerberin (Herr T ) den Vorwurf des konsenslosen Beginnes der konsenspflichtigen Errichtung eines Neubaus durch die Berufungswerberin als Bauherrin unbestritten. Lediglich hinsichtlich des Datums des Baubeginns (14. April 1993 statt 9. April 1993) stellte der Vertreter der Berufungswerberin eine Gegenbehauptung auf.

Der als Zeuge einvernommene Bürgermeister der Gemeinde H gab eine - wegen Unbestrittenheit des konsenslosen Baubeginns nicht wiederzugebende - Darstellung amtlicher Wahrnehmungen der einzelnen Etappen des Baufortschritts während des Tatzeitraums und der mehrfach und von allem Anfang an offengelegten Haltung der Gemeinde, daß vor Baubewilligung unter keinen Umständen mit dem Bau begonnen werden dürfe und daß ua wegen möglicher Umwidmung (Bedeutung der Fläche als überregional relevantes "Biotop" und als "Grünzug für die Ortsplanung") mit der Erteilung der Baubewilligung nicht sicher zu rechnen sei. Die Baubewilligung sei letztlich erteilt worden, weil von der der Baubewilligung entgegenstehenden Widmung Abstand genommen wurde, weil eine solche Widmung wegen der Beseitigung des Pflanzenbestandes auf dem betreffenden Grundstück sinnlos geworden sei. Diese Darstellung wurde von Seiten des Vertreters der Berufungswerberin in keinem wesentlichen Punkt bestritten.

Zur Entlastung der Berufungswerberin bezeichnete deren Vertreter die Darstellung, die Berufungswerberin sei der "finanzierende Teil", er selbst der "treibende Teil" gewesen, als zutreffend. Die Liegenschaft sei - einige Wochen vor Baubeginn (im Februar 1993) - gekauft worden, weil die Berufungswerberin über Geld verfügte. Er (Herr T ) habe sich eingeschaltet, weil er als Immobilienmakler über Sachverstand verfüge und außerdem ein persönliches Naheverhältnis zur Berufungswerberin bestand.

Er selbst habe sich im Nachhinein (in freilich nicht näher bestimmtem Ausmaß) an der Finanzierung mitbeteiligt. Aus diesen Gründen sei häufig er gegenüber den Behörden aufgetreten. Die Berufungswerberin sei aber stets über alles informiert gewesen.

Auf das "Notstandsargument" angesprochen, stellte der Vertreter der Berufungswerberin das Motiv in den Vordergrund, daß einer "kalten Enteignung" begegnet werden mußte. Es habe gegolten, einer drohenden, der geplanten Gebäudeerrichtung entgegenstehenden Widmung im Flächenwidmungsplan und einer vorangehenden Verhängung einer Bausperre entgegenzuwirken. Außerdem sei es notwendig gewesen, für bereits angebaute Feldfrüchte und Erntemaschinen Raum zu schaffen.

Ferner verwies der Vertreter der Berufungswerberin auf die Tatsache, daß im (der Berufungswerberin am 29. April 1993 zugestellten) Baufortsetzungsuntersagungsbescheid vom 27.

April 1993 die aufschiebende Wirkung der Berufung nicht ausgeschlossen worden war und dieser Bescheid zum Zeitpunkt des Erlasses des gegenständlichen Straferkenntnisses noch nicht rechtskräftig geworden war.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

4.1. Gemäß § 68 Abs.1 lit.b O.ö. BauO. macht sich strafbar, wer als Bauherr ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne Bewilligung auszuführen beginnt. Gemäß § 41 Abs.1 lit.a O.ö.

BauO. ist ein Neubau von Gebäuden bewilligungspflichtig.

4.2. Aufgrund der vom Vertreter der Berufungswerberin selbst vorgebrachten und somit als erwiesen anzusehenden Tatsachen und weil außerdem kein vernünftiger Grund sichtbar wurde, das Vorliegen der sonstigen tatbestandsrelevanten Sachverhaltselemente zu bezweifeln, hatte der unabhängige Verwaltungssenat davon auszugehen, daß die Berufungswerberin den ihr im gegenständlichen Straferkenntnis vorgeworfenen Tatbestand verwirklicht hatte. Hinsichtlich des - für die Tatbestandsverwirklichung und deren Unrechtsgehalt bedeutungslosen - Vorbringens, daß der Baubeginn einige Tage später als vorgeworfen anzusetzen sei, folgte der unabhängige Verwaltungssenat der Darstellung des Vertreters der Berufungswerberin, weshalb der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses entsprechend zu korrigieren war.

4.3. Der Endpunkt des vorgeworfenen Tatzeitraumes war nicht auf den Tag der Zustellung des Baufortsetzungsuntersagungsbescheids "vorzuverlagern", mit der Wirkung, daß ab diesem Zeitpunkt entweder ein anderer Tatbestand (nämlich § 68 Abs.1 lit.i O.ö. BauO. Nichterfüllung einer baubehördlichen Anordnung) oder (wegen der aufschiebenden Wirkung der Berufung gegen diesen Bescheid) ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Bescheids kein strafbares Delikt mehr gesetzt wurde. Abgesehen davon, daß - worauf es entscheidend ankäme - die Deliktsbegehung vor diesem Zeitpunkt unstrittig bliebe, ist festzuhalten, daß aus der aufschiebenden Wirkung der Berufung gegen den Baufortsetzungsuntersagungsbescheid (tatsächlich hat die Behörde weder von der Möglichkeit eines Mandatsbescheids, der ex lege die in § 57 Abs.2 AVG vorgesehene Wirkung entfaltet hätte, noch von der in § 64 Abs.2 AVG vorgesehenen Möglichkeit des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Berufung Gebrauch gemacht) nicht die Rechtmäßigkeit der Baufortsetzung abgeleitet werden kann. "Suspendiert" wird in einem solchen Fall lediglich das Eingreifen des Tatbestands des § 68 Abs.1 lit.i O.ö. BauO.

4.4. Die behauptete Notwendigkeit der Ernteeinbringung und des Unterstellens von Erntemaschinen wirkt weder rechtfertigend noch entschuldigend. Es handelt sich dabei lediglich um einen - im Verhältnis zur Schwere des Delikts noch dazu gering ins Gewicht fallenden, sicherlich nicht lebensbedrohlichen - wirtschaftlichen Nachteil, dessen Entstehung überdies dadurch leicht vermieden werden hätte können, daß die Aufnahme landwirtschaftlicher Aktivitäten nicht praktisch gleichzeitig mit dem Grundstückskauf sondern erst nach der - legalen - Einrichtung der notwendigen Betriebsmittel erfolgt wäre (zu den Voraussetzungen des § 6 VStG vgl Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, 1990, S 735 ff mwN).

Der Einwand der Befürchtung drohender Investitionsverluste ("kalte Enteignung" durch Bausperre und flächenwidmungsbedingter Versagung der Baugenehmigung) rechtfertigt oder entschuldigt nicht, sondern stellt im Gegenteil ein mitbestimmendes Element des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat dar. Ebensowenig von Bedeutung sind Mutmaßungen des Vertreters der Berufungswerberin über eine unsachliche Haltung einer Gemeinderatsfraktion oder sonstiger Entscheidungsträger im Zusammenhang mit dem Baubewilligungsverfahren. Selbst bei Zutreffen solcher Befürchtungen wäre der konsenslose Bau kein von der Rechtsordnung gebilligtes Gegenmittel.

4.5. Zur Festsetzung der Strafhöhe nach den in § 19 VStG festgelegten Strafbemessungskriterien ist zu bemerken: Die belangte Behörde ging - nach zulässiger Schätzung - von einem monatlichen Nettoeinkommen der Berufungswerberin von 20.000 S, dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten und dem aus dem gegenständlichen Verfahren aktenkundig gewordenen Vermögenswert aus. Da dem auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung keine substantiierten Behauptungen entgegengesetzt wurden, hatte auch der unabhängige Verwaltungssenat von den solcherart umschriebenen finanziellen Verhältnissen der Berufungswerberin auszugehen.

Wenn die belangte Behörde bei der Festsetzung der Strafhöhe von einem "nicht unbeträchtlichen Unrechtsgehalt" ausging, so stellt dies geradezu eine Untertreibung dar. Durch das Handeln der Berufungswerberin wurde der ordnungsgemäßen (= vor Baubeginn stattfindenden) Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens planmäßig entgegengearbeitet und zwar durch die Inangriffnahme eines Bauvorhabens von erheblicher Größenordnung in einer außerdem sensiblen Zone.

Dadurch wurde ein zentraler Schutzzweck der einschlägigen Normen - die Vermeidung der Schaffung vollendeter Tatsachen - gezielt vereitelt.

Auch der Schuldgehalt der Tat ist als sehr hoch einzustufen.

Wenn es auch zutreffen mag, daß das eigentlich "treibende Element" der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aufgetretene Vertreter der Berufungswerberin war, so blieb doch ungeleugnet, daß die Berufungswerberin, voll über die rechtliche Problematik informiert, als Bauherrin ihr rechtswidriges Verhalten - vorsätzlich - vorantrieb und das Bauvorhaben - ohne Rücksicht auf die ihr bekannten behördlichen Bedenken, ja geradezu wegen dieser - im Interesse der Lukrierung der Grundstücksankaufsinvestition das Bauvorhaben - wie vom Bürgermeister unwidersprochen dargelegt - bis zum Eintreffen der Baubewilligung zumindest weitgehend abschloß.

Die nachträgliche Genehmigung des Bauvorhabens bildet schon deshalb keinen Anlaß für eine Strafherabsetzung, weil durch eine nachträgliche Genehmigung dem gesetzlichen Gebot der Durchführung des behördlichen Verfahrens vor Baubeginn nicht Genüge getan wird. Dazu kommt, daß die durch die Berufungswerberin zumindest gebilligte Beseitigung vorhandenen Bewuchses die Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens erleichtert wurde.

Wenn die belangte Behörde in Anbetracht dieser Umstände sowie der bisherigen Unbescholtenheit der Berufungswerberin die Geldstrafe in der Höhe von knapp 17 % der gesetzlich vorgesehenen Höchststrafe festlegte, so war ihr darin seitens des unabhängigen Verwaltungssenats nicht entgegenzutreten. Da kein Grund für eine disproportionale Ausschöpfung der Strafrahmen für die Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen ersichtlich war, war die Ersatzfreiheitsstrafe in einer dem Strafrahmenproporz entsprechenden Höhe festzusetzen.

Einer Anwendung des § 21 VStG war mangels geringen Unrechtsund Schuldgehalts der Tat nicht näherzutreten.

5. In einem gesondert eingebrachten Schreiben brachte der Rechtsvertreter der Berufungswerberin vor, daß "der verfahrensgegenständliche Flächenwidmungsplan, der die Grundlage der Berufungsverhandlung war" rechtswidrig gewesen sei und daß die Gemeinde H im Juni 1992 an den Voreigentümer mit der Bitte um den Verkauf des Grundstückes herangetreten sei, weil dieses Grundstück (unter mehreren anderen) für die Errichtung einer Kompostierungsanlage in Betracht gezogen worden sei.

Zu diesen Vorbringen ist zu bemerken, daß die Rechtmäßigkeit des Flächenwidmungsplanes, wie er im Tatzeitpunkt bestand (Grünland) keine vom unabhängigen Verwaltungssenat im Zusammenhang mit dem Vorwurf der konsenslosen Bautätigkeit zu prüfende Vorfrage darstellt. Weiters geht aus dem Umstand, daß die Gemeinde im Zuge von Verkaufsverhandlungen etwa ein Jahr vor der Tat die Absicht der Errichtung einer Kompostierungsanlage erwähnte, weder hervor, daß damit später (u.a. auf Initiative des Landes Oberösterreich) erwogene Widmungszwecke auszuschließen sind, noch steht dieses Faktum der entscheidenden Annahme entgegen, daß die Berufungswerberin vorsätzlich baute, um vollendete Tatsachen zu schaffen, bevor das Baubewilligungsverfahren (samt seinen raumordnungsrechtlichen Implikationen) abgeschlossen war.

Mangels Entscheidungserheblichkeit konnten diese Einwände am Ergebnis des Verfahrens nichts ändern. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß das gegenständliche Schreiben erst nach dem Beschluß der zuständigen Kammer vom 30. November 1994 beim unabhängigen Verwaltungssenat einlangte (nämlich am 19.

Dezember 1994).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider