Linz, 16.11.1994
VwSen-210138/9/Lg/Bk Linz, am 16. November 1994 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14.
Oktober 1994 durchgeführten öffentlichen Verhandlung über die Berufung des A E , N , D , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K K , L , H gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Jänner 1994, Zl. 502-32/Kn/We/145/92a, wegen Übertretung der O.ö.
Bauordnung, LGBl.Nr. 35/1976 idgF, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Ersatzfreiheitsstrafe auf sieben Stunden herabgesetzt wird.
II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG; § 68 Abs.1 lit.b iVm § 41 Abs.1 lit.e und § 68 Abs.2 O.ö.
Bauordnung, LGBl.Nr. 35/1976 idgF.
Zu II.: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 6.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A E GesmbH (welche persönlich haftende Gesellschafterin der Firma A E GesmbH & Co KG ist) und somit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der als Bauführer aufgetretenen Firma A E GesmbH & Co KG, zu verantworten habe, daß von der angeführten Firma beim Bauvorhaben "Wohnanlage R " in der Zeit zwischen dem 1. November 1992 und dem 1. Dezember 1992 von dem mit Bescheid vom 10. Juni 1992, Zl. 501/N-1269/91c genehmigten Bauvorhaben in gemäß § 41 Abs.1 lit.e O.ö. BauO.
genehmigungspflichtiger Weise abgewichen worden sei, indem zwei näher bezeichnete, im im erwähnten Bewilligungsbescheid inkorporierten Bauplan als Bestand ausgewiesene Gewölbe in näher bezeichnetem Umfang ohne die hiefür erforderliche rechtskräftige Baubewilligung abgebrochen worden seien.
Der Berufungswerber habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 68 Abs.1 lit.b iVm § 41 Abs.1 lit.e O.ö. Bauordnung begangen und sei gemäß § 68 Abs.2 O.ö. BauO. zu bestrafen gewesen.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis ua darauf, daß die Firma Eiber mit Schreiben vom 20.
November 1992 dem Baurechtsamt mitgeteilt habe, von der Firma AWG mit der Errichtung der geplanten Wohnhäuser bzw mit den damit verbundenen Abbrucharbeiten betraut worden zu sein und daß mit den Abbrucharbeiten am 26. November 1992 begonnen werde.
Ein Bericht des Baupolizeiamtes vom 2. Dezember 1992 habe ergeben, daß bei einem Augenschein am 1. Dezember 1992 konsenslose Abbrucharbeiten durchgeführt wurden. Es habe sich dabei um zwei hofseitige Gewölbe gehandelt, die im genehmigten Bauplan als Bestand ausgewiesen seien, und zwar mit der Widmung "Lager" und "Müllraum/Kellerabteile". Ein Gutachten des Baupolizeiamts vom 16. Dezember 1992 habe außerdem ergeben, daß der geplante Umbau auch ohne Abbruch der Kellergewölbe möglich gewesen wäre.
Ferner geht das angefochtene Straferkenntnis auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers ein, der Firma E sei vor dem Abbruch seitens ihres Auftraggebers (der AWG) mitgeteilt worden, daß der Abbruch mit dem Baurechtsamt des Magistrates Linz abgesprochen sei und die Planänderung nachgereicht werde. Mit diesem Vorbringen sei kein Schuldentlastungsbeweis gelungen.
2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, daß der Abbruch der Gewölbe wegen ihres erst nach dem gegenständlichen Bescheid festgestellten Zustandes aus Sicherheitsgründen notwendig gewesen sei. Der Auftraggeber habe mitgeteilt, daß es dabei wegen einer bestehenden Absprache mit dem Magistrat Linz "keine juristischen Probleme" geben werde.
3. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde mit dem Berufungswerber, seinem Rechtsvertreter und der Vertreterin der belangten Behörde der genehmigte Einreichplan erörtert. Aus diesem war ersichtlich, daß die gegenständlichen Gewölbe als nicht abzubrechende Gebäudeteile (Bestand) ausgewiesen waren.
Unbestritten blieb außerdem, daß der Abbruch durch die genannte Firma im vorgeworfenen Tatzeitraum trotz Vorliegens der faktischen Voraussetzungen der Bewilligungspflicht und ohne Bewilligung erfolgte. Insbesondere ergab sich, nach Erörterung ebenfalls unbestritten, daß die Voraussetzungen des Punktes 22 des Bescheides vom 10. Juni 1992, Zl.
501/N-1269/91c nicht vorlagen, weil durch den vorgesehenen Umbau des Hauptgebäudes bzw den damit verbundenen Zubauten die gegenständlichen Gewölbe nicht zusätzlich belastet wurden und der Abbruch nicht zum Zweck der Ersetzung durch entsprechend dimensionierte Neuteile erfolgte.
Der Berufungswerber brachte lediglich vor, daß der Abbruch der Gewölbe wegen des schlechten bautechnischen Zustandes notwendig gewesen sei, er deshalb vom Bauherrn mit dem Abbruch beauftragt wurde und ihm seitens des Bauherrn vor Abbruch mitgeteilt wurde, daß der Abbruch mit der Behörde konsentiert sei.
Da kein Grund vorlag, das Zutreffen der erwähnten Tatsachen anzuzweifeln, hatte der unabhängige Verwaltungssenat diese seiner Entscheidung als Sachverhalt zugrundezulegen.
4. Gemäß § 68 Abs.1 lit.b O.ö. BauO. begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Bauführer ohne rechtskräftige Baubewilligung von einem bewilligten Bauvorhaben in bewilligungspflichtiger Weise abgewichen ist.
Gemäß § 41 Abs.1 lit.e O.ö. BauO. unterliegt der Abbruch von Gebäuden oder Gebäudeteilen sowie der Abbruch sonstiger Bauten, deren Errichtung gemäß § 41 Abs.1 lit.b O.ö. BauO.
bewilligungspflichtig ist, oder von Teilen von solchen der Bewilligungspflicht.
Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, daß unter Abweichung vom genehmigten Einreichplan ein bewilligungspflichtiger Abbruch bewilligungslos erfolgte.
Die Bewilligungspflicht der Abweichung ergibt sich ua daraus, daß die Errichtung solcher Räume schon deshalb bewilligungspflichtig gewesen wäre, weil nach dem vom Gesetz geforderten hypothetischen Urteil die in Rede stehenden Gewölbe aus der Sicht des genehmigten Einreichplanes, wären sie zum "alten" Gebäude hinzugebaut worden, als Zubau iSd § 41 Abs.2 lit.d - Vergrößerung eines Gebäudes der Höhe, Länge oder der Breite nach - zu bewerten wären.
Berücksichtigt man den durch bewilligten Abbruch bewirkten Verlust "alter" Mauerteile, welche die Verbindung zwischen den Gewölben und dem "alten" Gebäude herstellten und bewertet man die Gewölbe daher aus der Sicht des (an der betreffenden Stelle im Grundriß zu erhaltenden) Hauptgebäudes als "isolierte" Bauten, so würde dies am Ergebnis nichts ändern, da dann - im Fall der hypothetischen Errichtung - ein Neubau iSd § 41 Abs.2 lit.b und lit.c O.ö.
BauO. vorläge.
Der vom Berufungswerber behauptete (aber im Hinblick auf das erwähnte Amtsgutachten vom 16. Dezember 1992 nicht so klare) schlechte bautechnische Zustand der Gewölbe ist für die gegenständlich erhebliche Pflicht zur Einholung einer Abbruchsbewilligung ohne Bedeutung.
5. Wenn der Berufungswerber geltend macht, ihm sei gesagt worden, daß der Abbruch mit der Behörde abgesprochen sei, so vermag dies sein Verhalten nicht zu entschuldigen. Gerade einem Professionisten muß bekannt sein, daß nicht einmal eine mündliche Bewilligungszusage (geschweige denn eine diffuse "Absprache"/"Konsentierung"/"Akkordierung") eine Bewilligung ersetzt. Überdies hat der Berufungswerber nicht einmal behauptet, überprüft zu haben, ob die ihm gegenüber gemachte Mitteilung überhaupt den Tatsachen entspricht. Die belangte Behörde ist daher zu Recht davon ausgegangen, daß dem Berufungswerber die Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift nicht gelungen ist.
6. Zur Festsetzung der Strafhöhe ist zu bemerken, daß der Abbruch alter Gewölbe, welche nach dem Baubewilligungsbescheid erhalten werden sollten, unter Umgehung des dafür vorgesehenen Verfahrens ein Delikt mit hohem Unrechtsgehalt darstellt. Dem steht als mildernd die Unbescholtenheit des Berufungswerbers gegenüber, nicht jedoch sein Vertrauen auf die erwähnten Mitteilungen Dritter sowie die später genehmigte Modifizierung des Einreichplans, mögen auch in diesem (nach dem durch das rechtswidrige Verhalten des Berufungswerbers bewirkten Verlust der alten Bausubstanz naturgemäß) die abgebrochenen Gewölbe nicht mehr vorgesehen sein. Wenn die belangte Behörde bei dieser Sachlage und der zulässigerweise eingeschätzten finanziellen Situation des Berufungswerbers die Geldstrafe mit 2 % der Höchststrafe festsetzte, so ist ihr darin nicht entgegenzutreten.
Einer Anwendung des § 21 Abs.1 VStG konnte der unabhängige Verwaltungssenat nicht näher treten, da weder das Verschulden des Berufungswerbers als gering zu erachten ist, noch die Tat hinter dem deliktstypischen Unrechtsgehalt zurückblieb.
Da kein Grund für eine disproportionale Ausschöpfung der Strafrahmen für die Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen ersichtlich ist, war die Ersatzfreiheitsstrafe in einer dem Strafrahmenproporz entsprechenden Höhe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. Langeder
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