Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-210215/8/Ki/Shn

Linz, 02.01.1996

VwSen-210215/8/Ki/Shn Linz, am 2. Jänner 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Ing. Erich W, p.A. Fa H Produktions GesmbH, F 54, vom 24. Juli 1995 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Landeshauptstadt Linz (Bauwirtschaftsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) vom 28. Juni 1995, Zl.GZ 502-32/Fe/We/225/93d, zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird hinsichtlich Faktum b stattgegeben, diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

Hinsichtlich Faktum a wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II: Bezüglich Faktum b entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Hinsichtlich Faktum a hat der Berufungswerber zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 400 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 VStG zu II: §§ 64 Abs.1 und 2 bzw 66 Abs.1 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz (Baurechtsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) hat mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 28. Juni 1995, GZ 502-32/Fe/We/225/93d, dem Berufungswerber vorgeworfen, daß er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa "H Produktions GesmbH" mit dem Sitz in F, und somit als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten habe, daß in der Zeit vom 30.12.1989 bis 14.7.1994 die im Benützungsbewilligungsbescheid des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 29.8.1989, GZ 501/S-254/88, betreffend das Objekt "L, F" auf dem Grundstück Nr., Katastralgemeinde K, a) unter Punkt 5) angeführte Auflage, daß "die Dachbegrünung noch auszuführen ist", sowie b) unter Punkt 6) angeführte Auflage, daß "die Bepflanzung noch entsprechend dem Außenanlagenplan durchzuführen ist", nicht erfüllt wurden.

Er habe hiedurch Verwaltungsübertretungen gemäß § 68 Abs.1 lit.h O.ö. Bauordnung (1976), LGBl.Nr.35/1976 in der zuletzt geltenden Fassung, i.V.m. Auflagenpunkt 5 (ad a) bzw Auflagenpunkt 6 (ad b) des Bescheides des Magistrates Linz, Baurechtsamt vom 29.8.89, GZ 501/S-247/88, begangen und es wurden über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretungen gemäß § 68 Abs.2 O.ö. Bauordnung 1976 in Anwendung des § 22 VStG Geldstrafen von jeweils 2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 2 Stunden) verhängt.

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens von jeweils 200 S (jeweils 10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Berufungswerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schreiben vom 24. Juli 1995 rechtzeitig Berufung. Er argumentiert im wesentlichen damit, daß die Dachbegrünung wegen eines Mängelstreites über eine unsachgemäß ausgeführte Attika noch nicht wie vorgesehen in Auftrag gegeben werden konnte. Zur Behebung dieses Mangels sei es notwendig, die Dachhaut nochmals zu entfernen und es wäre eine unzumutbare Mehrbelastung für die schuldhafte Firma, wenn die Dachbegrünung auch noch entfernt und neu aufgebracht werden müßte. Die Begrünung vor und seitlich des Gebäudes sei plangemäß durchgeführt worden und es sei lediglich der der Straße abgewandte also westliche Teil des Grundstückes noch unberührt.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, weil weder primäre Freiheitsstrafen noch 10.000 S übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte, da die Durchführung nicht ausdrücklich verlangt wurde, im Hinblick auf § 51e Abs.2 VStG entfallen.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Einsicht genommen in den Verfahrensakt sowie in den Bauakt betreffend die verfahrensgegenständliche bauliche Anlage. Darüber hinaus wurde dem Berufungswerber im Rahmen des Parteiengehörs die Möglichkeit eingeräumt, hinsichtlich der fehlenden Dachbegrünung Stellung zu nehmen, um welche Art von Baumangel es sich diesbezüglich handelt bzw welche Maßnahmen bisher zum Zwecke der Behebung dieses Baumangels ergriffen wurden. Gleichzeitig habe er entsprechende Belege (Klageschrift udgl) vorzulegen.

Der Berufungswerber hat daraufhin in einem am 21. November 1995 beim unabhängigen Verwaltungssenat eingegangenen Schreiben die Baumängel beschrieben, jedoch nicht näher dargelegt, welche Maßnahmen bisher ergriffen wurden. Unter Hinweis darauf, daß die rechtlichen Akte von seinem Anwalt angefordert wurden, ersuchte er die Frist für die Einreichung der Belegsunterlagen etwas zu erstrecken. Der unabhängige Verwaltungssenat ist diesem Ersuchen dahingehend nachgekommen, daß die Entscheidung vorläufig zurückgestellt wurde. Der Berufungswerber hat sich jedoch bis dato nicht mehr geäußert.

I.5. Aus den vorliegenden Verfahrensunterlagen ergibt sich nachstehender für die Entscheidung relevanter Sachverhalt:

Mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz (Baurechtsamt als Baubehörde 1. Instanz) vom 30. Juni 1988 wurde der Fa H Produktions GesmbH nach den geprüften Bauplänen die Baubewilligung für die Errichtung eines Bürogebäudes mit Lagerhalle auf dem Grundstück Nr. KG K, erteilt. In der einen Bestandteil des Baubewilligungsansuchens bildenden Baubeschreibung ist ua als Dacheindeckung ein Schwarzdach mit Dachbegrünung ausgeführt. Der Baubewilligung liegt weiters ein Außengestaltungsplan zugrunde. Nach diesem Plan waren verschiedene Flächen des Baugrundstückes als Grünfläche bezeichnet und es sind auf diesem Außengestaltungsplan auch Sträucher bildlich dargestellt.

Auflagen wurden in den Baubewilligungsbescheid weder hinsichtlich der Dachbegrünung noch der Außenbegrünung erteilt.

Mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz (Baurechtsamt als Baubehörde 1. Instanz) vom 29. August 1989, GZ 501/S-247/88, wurde der H Produktions GesmbH die Benützungsbewilligung für das gegenständliche Bauwerk erteilt und es wurden ua die Auflagen erteilt, daß die Dachbegrünung noch auszuführen bzw die Bepflanzung noch entsprechend dem Außenanlangenplan durchzuführen sei.

Laut mehrmaligen Überprüfungen durch die Baubehörde hat der Berufungswerber diese Auflagenpunkte nicht erfüllt, weshalb schließlich das verfahrensgegenständliche Strafverfahren gegen ihn eingeleitet wurde.

I.6. Unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes hat der unabhängige Verwaltungssenat rechtlich wie folgt erwogen:

Zunächst wird festgestellt, daß die Annahme, daß der Berufungswerber ein gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher ist, nicht bestritten wird. Laut den vorliegenden Verfahrensunterlagen hat die belangte Behörde diesen Umstand exakt erhoben und es ist diesen Verfahrensunterlagen auch nichts Gegenteiliges zu entnehmen.

Gemäß § 68 Abs.1 lit.h der zur Tatzeit geltenden O.ö.

Bauordnung, LGBl.Nr.35/1976, zuletzt geändert durch das LGBL.Nr.59/1993 und die Kundmachung LGBl.Nr.32/1994, begeht eine Verwaltungsübertretung, wer bei Ausübung eines ihm in Durchführung dieses Gesetzes erteilten Rechtes die im Bewilligungsbescheid festgelegten Bedingungen oder Auflagen nicht bescheidgemäß erfüllt.

Wesentlich ist, daß Auflagen so genau formuliert sein müssen, daß der Betroffene in klarer Weise auch seine Verpflichtung erkennen kann. Für sich gesehen wäre die hinsichtlich der Außengestaltung erteilte Auflage im Benützungsbewilligungsbescheid korrekt gefaßt, zumal ausdrücklich auf den Außenanlagenplan verwiesen wird.

Allerdings ist diesem der Baubewilligung zugrundeliegende Außenbewilligungsplan in keiner Weise in konkreter Art zu entnehmen, welche Art von Begrünung auf den dafür vorgesehenen Flächen letztlich durchgeführt werden soll, weshalb dem Berufungswerber keine rechtliche Verpflichtung für eine bestimmte Art von Grünfläche entstanden ist. Bei einer Überprüfung durch Sachverständige der Baubehörde wurde zwar ua festgestellt, daß die als Grünflächen bezeichneten Flächen von Unkraut durchsetzte Ruderalflächen ohne Gehölzanpflanzung darstellen, im Hinblick auf die Unbestimmtheit der verfahrensgegenständlichen Auflage in Verbindung mit dem Außengestaltungsplan kann dieser Umstand jedoch dem Berufungswerber nicht in verwaltungsstrafrechtlich relevanter Weise zum Vorwurf gemacht werden.

Diesbezüglich hätte bereits im Baubewilligungsbescheid eine entsprechende Konkretisierung vorgenommen werden müssen. Aus diesem Grunde hat der Berufungswerber hinsichtlich Faktum b keine Verwaltungsübertretung begangen und es war diesbezüglich das Verfahren einzustellen.

Bezüglich der Dachbegrünung (Faktum a) wird vom Berufungswerber der Sachverhalt nicht bestritten. Diesbezüglich geht aus der einen Bestandteil des Baubewilligungsbescheides bildenden Baubeschreibung in klarer Weise hervor, daß ein Schwarzdach mit Dachbegrünung vorgesehen ist. In Verbindung mit dieser Baubeschreibung ist die im Benützungsbewilligungsbescheid erteilte Auflage so klar gefaßt, daß der Berufungswerber seine Verpflichtung erkennen kann.

Als Schuldausschließungsgrund beruft sich der Berufungswerber auf einen Baumangel bzw daß zur Behebung dieses Baumangels die Dachhaut vollständig entfernt werden müßte, weshalb die Begrünung bisher unterblieben ist. Da die Verschuldensfrage bisher nicht geklärt sei, habe auch der Baumangel bisher nicht behoben werden können. Dazu wird zunächst festgestellt, daß von einem mit rechtlichen Werten verbundenen Bauherrn zu erwarten ist, daß er alles daransetzt, um die ihm erteilten Auflagen hinsichtlich einer baulichen Anlage ordnungsgemäß zu erfüllen. Wenn auch, wie im vorliegenden Falle, ein offensichtlich vom Bauherrn nicht zu vertretender Baumangel abzuklären ist, so ist jeweils zu erwarten, daß dieser unverzüglich die entsprechenden Maßnahmen in die Wege leitet. Dem Berufungswerber wurde diesbezüglich die Möglichkeit eingeräumt, entsprechende Nachweise zu erbringen, welche Maßnahmen er bisher zum Zwecke der Behebung des Baumangels ergriffen hat bzw entsprechende Belege vorzulegen. Trotz Einräumung einer im Hinblick auf den bisher seit Vorschreibung der Auflage verstrichenen Zeitraum großzügig eingeräumten Frist, hat dieser jedoch bis dato von der Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht.

Wenn auch im Verwaltungsverfahren der Grundsatz der Amtswegigkeit des Verfahrens gilt, so ist laut Judikatur des VwGH die Partei nicht von der Verpflichtung befreit, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen. Dies gilt auch für den Beschuldigten im Strafverfahren (vgl VwGH vom 28.9.1988, 88/02/0030). Nachdem der Berufungswerber trotz Einräumung der Frist nicht nachgewiesen hat, welche Maßnahmen er zur Behebung des Baumangels ergriffen hat, kann dieser Umstand nicht als schuldentlastend angesehen werden.

Der Berufungswerber hat die Nichterfüllung der verfahrensgegenständlichen Auflage hinsichtlich der Dachbegrünung verwaltungsstrafrechlich zu verantworten.

Zur Strafbemessung hinsichtlich des bestätigten Faktums ist auszuführen, daß gemäß § 19 Abs.1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung, durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Aufgrund des überaus hohen Strafrahmens der O.ö. Bauordnung (bis 300.000 S) hat der Gesetzgeber offensichtlich das Ziel verfolgt, Übertretungen der O.ö. Bauordnung scharf zu ahnden, obwohl zum Tatbestand der im § 68 Abs.1 O.ö.

Bauordnung 1976 normierten Verwaltungsübertretungen der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sogenannte Ungehorsamkeitsdelikte).

Aus dieser Intention kann daher zweifelsfrei abgeleitet werden, daß Verstöße gegen die O.ö. Bauordnung ganz allgemein einen schwerwiegenden Unrechtsgehalt aufweisen (vgl. VwGH vom 21.2.1989, Zl.88/05/0222).

Demnach ist nach gesetzeskonformer Bemessung an sich schon eine hohe Strafe aus objektiver Sicht angebracht. Diese Strafbemessung ist nämlich das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, also etwa die Hintanhaltung konsensloser Bauführungen, wobei dies nur als abstrakte Gefährdung zu sehen ist.

Unter diesem Aspekt hat nun die belangte Behörde im konkreten Falle offensichtlich bei der Verhängung der Strafe von weniger als 1 % der möglichen Höchststrafe (Geldstrafe bis zu 300.000 S) lediglich die Ordnungswidrigkeit des Verhaltens des Berufungswerbers und nicht eine tatsächliche Schädigung der zu schützenden Interessen geahndet.

Als strafmildernd wurden die bisherige Unbescholtenheit sowie die hinsichtlich des objektiven Tatbestandes geständige Verantwortung gewertet. Straferschwerend wurde zu Recht berücksichtigt, daß seit der Vorschreibung der Auflage bereits 4 1/2 Jahre vergangen waren.

Hinsichtlich der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten ging die belangte Behörde entsprechend den Angaben des Berufungswerbers von einem monatlichen Nettoeinkommen von 13.000 S sowie einer Unterhaltsverpflichtung für drei Kinder in Höhe von insgesamt ca. 6.000 S aus.

Somit erscheint die verhängte Strafe im vorliegenden Falle dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessen. Sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen war eine Herabsetzung der verhängten Strafe nicht vertretbar.

Im Hinblick auf die oben dargelegten Erwägungen kann somit eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung nicht festgestellt werden und es war spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. K i s c h

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