VwSen-210216/7/Lg/Bk

Linz, 16.10.1995

VwSen-210216/7/Lg/Bk Linz, am 16. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 12.

September 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn Dr. F, D, L vertreten durch Rechtsanwalt Dr. U G, B, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10. Juli 1995, Zl. 502-32/Kn/We/225/94b, wegen Übertretung der O.ö. Bauordnung, LGBl.Nr. 35/1976 in der zur Tatzeit geltenden Fassung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 600 S zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 68 Abs.2, 68 Abs.1 lit.j und § 59 Abs.3 O.ö. BauO. 1976.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 3.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von einer Stunde verhängt, weil er es als Eigentümer eines näher bezeichneten Grundstückes und der sich darauf befindlichen Gartenhütte zu vertreten habe, daß Organen des Magistrates Linz das Betreten des Grundstückes zum Zwecke der Einmessung des bei der oa Gartenhütte neu errichteten Flugdaches mit einer gemauerten Grill- und Kaminstelle, deren Abzugsrohr durch die Abdeckkonstruktion über Dach geführt wird, zu dem mit Schreiben des Magistrates Linz vom 26.8.1994, GZ 501/N-221/86K, angezeigten Prüfungstermin am 22.9.1994, 9.00 Uhr nicht ermöglicht wurde, indem der Berufungswerber bzw eine von ihm bevollmächtigte Person zum oa Zeitpunkt nicht anwesend war, um das Betreten des Grundstückes zu gestatten, obwohl § 59 Abs.3 O.ö. BauO. vorsieht, daß zur Ermöglichung der Überprüfung des Bauzustandes den Organen der Baubehörde der Zutritt zu allen Teilen einer baulichen Anlage zu gestatten ist, wenn die Vornahme einer solchen Überprüfung dem Eigentümer mindestens zwei Wochen vorher schriftlich angezeigt wurde. Der Beschuldigte habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 68 Abs.1 lit.j iVm § 59 Abs.3 O.ö. BauO. 1976 idgF begangen.

Begründend verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Mitteilung des Überprüfungstermines am 22. September 1994 mit Schreiben vom 26. August 1994, dem Berufungswerber zugestellt am 31. August 1994 und eine schriftliche Reaktion des Berufungswerbers vom 31. August 1994, eingegangen beim Magistrat am 5. September 1994 mit folgendem Wortlaut:

"Die Errichtung einer Pergola sowie eines Gartengrillers ist weder genehmigungs- noch anzeigepflichtig. Ich verweigere Ihnen daher das Betreten meines Grundstückes. Sollten Sie dies trotzdem tun, werde ich Sie wie einen Einbrecher behandeln. Sollten Sie mich weiter mit dieser Angelegenheit belästigen, werde ich einen Rechtsanwalt mit der Verfolgung beauftragen." Zum angegebenen Termin seien die Organe am angegebenen Ort eingetroffen. Der Berufungswerber oder eine von ihm bevollmächtigte Person seien zu diesem Zeitpunkt nicht anwesend gewesen. Aufgrund des Schreibens des Berufungswerbers vom 31. August 1994 sei vom Betreten des Grundstückes Abstand genommen worden. Es sei versucht worden, mit dem Grundstückseigentümer Kontakt aufzunehmen, indem die Wohnungsglocke, die sich bei der Haustüre befand, mehrmals betätigt wurde. Da eine Kontaktaufnahme auf diesem Wege nicht gelungen sei, sei die Amtshandlung wegen Erfolglosigkeit abgebrochen worden.

Bezugnehmend auf die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 2. November 1994, in welcher er - nunmehr rechtsfreundlich vertreten - die Behauptung aufgestellt hatte, er sei zum Überprüfungstermin auf Erholungsurlaub gewesen und habe dies im Rahmen eines Telefonates mitgeteilt, stellt das angefochtene Straferkenntnis ausdrücklich fest, daß eine solche Mitteilung nicht erfolgt sei. Die Behauptung, der Berufungswerber sei zum Überprüfungszeitpunkt auf Urlaub (ortsabwesend) gewesen, wird als unglaubwürdig erachtet bzw verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Möglichkeit der Bestellung eines Bevollmächtigten.

2. In der Berufung wird behauptet, der Berufungswerber habe am 1. oder 2. September 1994 der Behörde mitgeteilt, am Überprüfungstag wegen Urlaubs ortsabwesend zu sein. Mit wem er telefoniert hatte, wisse er nicht mehr. Es sei aber möglich, daß er nicht mit dem Sachbearbeiter sondern mit einem anderen Beamten verbunden worden sei. Er habe aufgrund des Telefonats keine Entscheidung erhalten, ob der für 22.

September 1994 anberaumte Termin abgesetzt werde oder nicht.

Die Teilnahme an einer Auslandsreise zwischen dem 3.9.1994 und dem 1.10.1994 wird durch ein Schreiben eines Reiseunternehmens bestätigt (Beilage).

3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung brachte der Berufungswerber vor, er habe etwa zwei Tage vor seinem Fax (gemeint war, wie im Laufe der öffentlichen mündlichen Verhandlung geklärt wurde, sein Schreiben vom 31. August 1994) beim Magistrat angerufen. Er habe jene Klappennummer benutzt, die auf dem Verständigungsschreiben des Magistrats (gemeint: vom 26. August 1994) als Telefonnummer des Sachbearbeiters angegeben war. Einer Dame, die sich meldete, habe er bekanntgegeben, am Kontrolltag auf Urlaub bzw ortsabwesend zu sein, er aber wünsche, bei der Kontrolle anwesend zu sein. Da die Dame aber gesagt habe, es würde die Kontrolle ohne Rücksicht auf die Anwesenheit des Berufungswerbers auf jeden Fall durchgeführt, habe er aus Verärgerung das Fax (mit dem unter 1. zitierten Wortlaut) abgeschickt.

Der als Zeuge vernommene Sachbearbeiter sagte aus, es sei ganz unwahrscheinlich, daß eine Dame unter seiner amtlichen Telefonnummer eine solche Aussage gemacht hat. Es kann sich allenfalls um eine bestimmte Sekretärin gehandelt haben, zu der die Telefonverbindung "springt", wenn unter seiner Klappe niemand abhebt. Die Sekretärin macht aber keine Aussagen der vom Berufungswerber geschilderten Art, da sie dazu weder ermächtigt ist, noch die Aktenlage kennt. Hingegen werde der Zeuge von Anrufen in seiner Abwesenheit erfahrungsgemäß verläßlich verständigt, er habe aber im gegenständlichen Fall nichts von einem Anruf gehört.

Der Berufungswerber brachte dagegen vor, die Organisationszustände seien am Amt chaotisch. Außerdem sei das Verhältnis zwischen ihm und dem Magistrat seit der Revitalisierung eines Hauses schlecht.

Die Vertreterin der belangten Behörde erklärte unter Hinweis auf die Formulierung des Schreibens bzw den Umstand, daß in diesem Schreiben nicht auf ein vorangegangenes Telefonat Bezug genommen wird, es als unwahrscheinlich, daß der Berufungswerber vor dem Schreiben vom 31. August 1994 seine Ortsabwesenheit telefonisch bekanntgegeben hatte. Das Schreiben vom 31. August 1994 sei vielmehr auf eine allgemeine Einstellung des Berufungswerbers der Behörde gegenüber zurückzuführen, die sich auch in einem Schreiben des Berufungswerbers (vom 31. Oktober 1994, in einer anderen Angelegenheit, an dieselbe Behörde) dokumentiere. In diesem Schreiben habe der Berufungswerber geäußert, er hoffe, "daß es bald zu einer Änderung des politischen Systems kommt, in dem es möglich sein wird, so überflüssige Kreaturen vom Erdboden zu vertilgen".

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Unbestritten - und daher erwiesen - ist die Tatsache, daß der Berufungswerber rechtzeitig von der Kontrolle verständigt wurde, am Tag der vergeblich versuchten Kontrolle jedoch nicht anwesend war und die Nachschau haltenden Beamten im Hinblick auf das Schreiben des Berufungswerbers vom 31.

August 1994 die Kontrolle als erfolglos abbrachen.

Strittig ist, ob der Berufungswerber versucht hatte, die Behörde von seiner Abwesenheit am Kontrolltag zu verständigen bzw ob ihm dies gelang. Zumindest letzteres erscheint im Hinblick auf die glaubwürdige Schilderung der Organisation der Dienststelle durch den zeugenschaftlich vernommenen Sachbearbeiter unwahrscheinlich. Dazu kommt, daß der Berufungswerber über den Zeitpunkt seines Telefonats unterschiedliche Angaben machte (in der Berufung: 1. oder 2.

September, in der öffentlichen mündlichen Verhandlung: ein bis zwei Tage vor dem Schreiben vom 31. August 1994). Daran erscheint bemerkenswert, daß nach der vom Berufungswerber im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung persönlich vorgetragenen Sachverhaltsdarstellung das Telefonat vor der Zustellung des Verständigungsschreibens stattgefunden haben müßte, was die Glaubwürdigkeit der Aussage des Berufungswerbers beeinträchtigt.

Der unabhängige Verwaltungssenat sieht es aufgrund der Ungereimtheiten der Rechtfertigung des Berufungswerbers in Verbindung mit der durch einen Zeugen glaubwürdig dargestellten Organisationslogik der in Betracht kommenden Dienststelle des Magistrats als erwiesen an, daß es dem Berufungswerber zumindest nicht gelungen ist, den Kontakt mit einer im gegenständlichen Zuständigkeitsbereich tätigen Person herzustellen bzw einer Person seine Mitteilung anzuvertrauen, bei der er damit rechnen durfte, daß die Nachricht an die zuständige Stelle weitergeleitet wird. Ob darüber hinaus aus den geschilderten Umständen in Verbindung mit den befremdlichen Formulierungen des Schriftverkehrs des Berufungswerbers mit der Behörde der Schluß zu ziehen ist, daß der Berufungswerber nicht einmal versucht hatte, mit "dem Magistrat" zu telefonieren und diese Rechtfertigungslinie erst nach Einschaltung eines Rechtsvertreters eingeschlagen wurde (was vom Zeitablauf her denkbar wäre) kann dahingestellt bleiben.

Dazu kommt folgendes: Folgt man der Sachverhaltsdarstellung des Berufungswerbers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, so hat er sein Schreiben mit der klaren Aussage, daß er das Betreten des Grundstückes verweigert, erst nach seinem Telefonat an den Magistrat abgesendet.

Deshalb war dies - wenn nicht überhaupt die einzige, so doch - die letzte gegenständlich relevante, der Behörde zugegangene Äußerung des Berufungswerbers vor der Kontrolle.

Bei vernünftiger Interpretation des Schreibens kann die zitierte Äußerung nicht anders verstanden werden, als ihr Wortlaut eben sagt, nämlich daß das Betreten des Grundstückes nicht gestattet werde. Dies außerdem - mangels Einschränkung - generell, nicht bezogen auf einen bestimmten Kontrollzeitpunkt.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, daß der Berufungswerber als Grundstückseigentümer den Organen der Baubehörde den Zutritt zum Grundstück und damit zur baulichen Anlage nicht gestattete. Er hat daher den ihm vorgeworfenen Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt.

Das Verhalten des Berufungswerbers war außerdem schuldhaft, da der (als solcher glaubwürdige) bloße Umstand eines Urlaubsauslandsaufenthaltes am Kontrolltag keinen anerkannten Schuldausschließungsgrund (zum Begriff vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4.

Auflage, 1990, S 709 f) für die Nichtgestattung des Zutritts bildet. Ob die vorliegende Frage anders zu beurteilen wäre, wenn der Berufungswerber nach seinem Schreiben bei der zuständigen Behörde telefonisch um Terminverschiebung ersucht hätte und ihm dies aus unsachlichen Gründen nicht gewährt worden wäre, kann dahingestellt bleiben, da derlei nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens nicht stattgefunden hat.

Da der unabhängige Verwaltungssenat auch hinsichtlich der Festsetzung der Strafhöhe keinen Mangel des angefochtenen Straferkenntnisses zu entdecken vermag, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder