VwSen-210237/13/Lg/Bk

Linz, 03.10.1996

VwSen-210237/13/Lg/Bk Linz, am 3. Oktober 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 30. April 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn A, H, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29. Jänner 1996, Zl. 502-32/Kn/We/287/95b, wegen Übertretungen der O.ö. Bauordnung, BGBl.Nr. 66/1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß hinsichtlich des Faktums 1 des angefochtenen Straferkenntnisses für den Zeitraum vom 17.11.1994 bis 31.12.1994 die verletzte Rechtsvorschrift "§ 68 Abs.1 lit.b O.ö. Bauordnung 1976 idgF und die Strafsanktionsnorm "§ 68 Abs.2 O.ö. Bauordnung 1976 idgF" zu lauten hat.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu den Kosten des Berufungsverfahrens einen Beitrag von 400 S zu Faktum 1 und von 400 S zu Faktum 2 (das sind je 20 % der verhängten Geldstrafen) zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 51 Abs.1, 51c, 51e Abs.2 VStG iVm § 68 Abs.1 lit.b und Abs.2 O.ö. BauO 1976, LGBl.Nr.35 idF LGBl.Nr.32/1994 bzw § 57 Abs.1 Z2 und Abs.2 O.ö. BauO 1994, LGBl.Nr.66 (Faktum 1) und § 57 Abs.1 Z9 und Abs.2 O.ö. BauO 1994, LGBl.Nr.66 (Faktum 2).

Zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 S und zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je zwei Stunden verhängt, weil er als Bauauftraggeber 1) in der Zeit zwischen 17.11.1994 und 6.9.1995 von einem mit näher bezeichnetem Bescheid genehmigten Bauvorhaben in genehmigungspflichtiger Weise abgewichen sei, ohne daß die hierfür erforderliche rechtskräftige Planänderungsbewilligung vorgelegen wäre, indem im Bereich der nordseitigen Stiege im OG über der Garage eine abgeschrägte Mauer mit Türdurchbruch errichtet wurde, wobei diese Änderung von Einfluß auf die Festigkeit tragender Bauteile sei ("Faktum 1") 2) hinsichtlich des genannten Bauvorhabens am 27.12.1995 die EG- und die OG-Wohnung des östlichen Gebäudes und die Garage des ggstl. Objektes benützen lassen habe, ohne daß die hiefür rechtskräftige Benützungsbewilligung vorgelegen sei, obwohl gem. § 42 Abs.3 der O.ö. Bauordnung 1994 bei Neu-, Zu- oder Umbauten von Gebäuden der Bauauftraggeber um die Erteilung der Benützungsbewilligung bei der Baubehörde anzusuchen hat und diese baulichen Anlagen vor rechtskräftiger Erteilung der Benützungsbewilligung nicht benützt werden dürfen ("Faktum 2").

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis im wesentlichen auf folgendes:

Zum Faktum 1:

Die Planabweichung sei im Zuge einer behördlichen Nachschau festgestellt worden. Es sei mit Bescheid die Fortsetzung der Bauausführung untersagt worden und mit Strafverfügung eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 S verhängt worden. Auf Einspruch hin sei das ordentliche Strafverfahren eingeleitet worden.

Zum Faktum 2:

Anläßlich einer Bauverhandlung betreffend die vorgenommenen Planabweichungen am 27.12.1995 sei überdies die teilweise Benutzung des Objekts ohne Vorliegen der Benützungsbewilligung festgestellt worden.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet:

Zum Faktum 1:

Die Mauer sei nicht von Einfluß auf die Festigkeit tragender Bauteile.

Zum Faktum 2:

Beim Delikt der konsenslosen Benützung handle es sich um "formales, theoretisches bzw totes Recht".

3. Darüber wurde am 30. April 1996 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

3.1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab der vom unabhängigen Verwaltungssenat beigezogene Sachverständige Ing. D hinsichtlich der vorgeworfenen Planabweichung (Faktum 1 des angefochtenen Straferkenntnisses) folgendes Gutachten ab:

"Am 18. April 1996 wurde eine Besichtigung der gegenständlichen Mauer beim Gebäude M, durchgeführt. Dabei wurde festgestellt, daß diese im wesentlichen entsprechend den Darstellungen im Plan, welcher der Planänderungsverhandlung des Magistrates der Stadt Linz vom 27.12.1995 zugrundegelegen ist, errichtet wurde. Die Mauerdicke beträgt inkl. Verputz rd 30 cm. Die gesamte Fläche liegt ohne Türöffnung bei ca 5,5 m2. Dabei wird davon ausgegangen, daß im ursprünglich bewilligten Bauplan lediglich eine 1 m hohe Geländerkonstruktion mit vertikaler Sprossenteilung vorgesehen war und dieser Teil nunmehr auch massiv errichtet wurde.

Diese Mauer entspricht einer ständigen Belastung der Decke bzw der darunterliegenden Mauer von ca 2500 kg. Die Länge der belastenden Fläche beträgt ca 4,70 m.

Aus diesen Gewichtsdarstellungen ist eindeutig zu ersehen, daß durch die Errichtung dieser Mauer eine bauliche Maßnahme gesetzt wurde, die einen Einfluß auf die Festigkeit tragender Bauteile iSd § 24 Abs.1 Z4 O.ö. Bauordnung darstellt.

Diese Beeinflussung der Festigkeit ergibt sich einerseits aus den erhöhten, ständig einwirkenden Belastungen durch das Eigengewicht auf die darunterliegende Außenwand und die Fundierung und andererseits aus Belastungen, die direkt auf diese Wandscheibe infolge Wind- und Schneelasten einwirken und von dieser aufgenommen und in die angrenzenden Bauteile abgeleitet werden müssen".

Der Berufungswerber wandte dagegen ein, daß keine Beeinflussung der Festigkeit tragender Bauteile gegeben sei, dafür sei die Mauer zu klein und zu leicht. Die Mauer darunter würde sogar 200 t aushalten.

Ferner wurde eingewendet, es sei jene Fläche in Abzug zu bringen, die entstanden wäre, wenn statt der errichteten Mauer eine Mauer in Geländerhöhe errichtet worden wäre, was nach Auskunft eines Beamten der Baubehörde zulässig - und somit quasi bewilligt - gewesen wäre.

3.2. Zum Faktum 2 des angefochtenen Straferkenntnisses stellte der Berufungswerber ausdrücklich fest, daß die konsenslose Benützung unstrittig ist. Dieses Recht werde üblicherweise nicht angewendet und sollte daher auch auf dem Berufungswerber nicht angewendet werden. Über einen emotionell sehr engagierten Beistand deponierte der Berufungswerber außerdem die Auffassung, daß eine Benützungsbewilligung gar nicht erforderlich gewesen sei, da es sich um einen nicht kollaudierungspflichtigen Bau gehandelt habe. Eine nähere Begründung gab der Beistand, der mit der zitierten Feststellung die öffentliche mündliche Verhandlung verließ, nicht. Auch der Berufungswerber machte dazu keine weiteren Ausführungen.

Nach ausdrücklichem Befragen der Parteien durch den Verhandlungsleiter wurden keine Beweisanträge gestellt, worauf der Verhandlungsleiter die öffentliche mündliche Verhandlung schloß.

4. Der Berufungswerber reichte ein mit 10.6.1996 datiertes SV-Gutachten von Ing. S nach. Dieser kommt (nach Subtraktion der "hypothetisch konsentierten" Mauer in Geländerhöhe) auf ein Gewicht der Mauer von 1.200 kg. In verschiedenen Rechenbeispielen wird dargelegt, daß die darunterliegenden Bauteile bedenkenlos einer wesentlich höheren Belastung ausgesetzt werden könnten, weshalb kein Einfluß auf tragende Bauteile gegeben sei. Dies sei auch aus der späteren baubehördlichen Bewilligung ersichtlich.

Mit Schreiben vom 17.6.1996 wird gegen das Gutachten des SV Ing. D eingewendet, die Mauer liege gar nicht auf einer Decke bzw Garagen- oder Kellerwand auf. Ferner wird um Protokollergänzung hinsichtlich eines in der Niederschrift (welche dem Berufungswerber übersendet worden war) nicht enthaltenen Dialoges zwischen dem Beistand des Berufungswerbers und dem SV Ing. D über das Wesen des Einflusses von Maßnahmen auf die Festigkeit tragender Bauteile ersucht.

Zur Frage der konsenslosen Benützung wird in diesem Schreiben behauptet, das "Objekt M" werde seit der Zwischenkriegszeit ununterbrochen bewohnt und es existiere auch eine Benützungsbewilligung aus dieser Zeit. Belegt wurde die letztgenannte Behauptung nicht.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

5.1. Hinsichtlich des Faktums 1 des angefochtenen Straferkenntnisses ist in rechtlicher Hinsicht auf folgendes hinzuweisen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z4 lit.a O.ö. BauO. 1994 bedürfen nicht unter Z1 (= Neu-, Zu- oder Umbau) fallende Änderungen von Gebäuden einer Baubewilligung, wenn diese baulichen Maßnahmen von Einfluß auf die Festigkeit tragender Bauteile sind.

Dabei ist streng zu unterscheiden zwischen der Bewilligungsfähigkeit und der Bewilligungspflicht. Auch bewilligungsfähige, also bei näherer Prüfung bautechnisch unbedenkliche Baumaßnahmen unterliegen der Bewilligungspflicht. Deshalb kommt es bei der Einflußmöglichkeit auf die Festigkeit tragender Bauteile nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. statt vieler die Erkenntnisse des VwGH vom 10. Oktober 1991, Zl. 91/06/0110 und vom 17.

März 1988, Zl. 86/06/0192) nicht darauf an, ob die Baumaßnahme von nachteiligem Einfluß ist, sondern es genügt, daß die abstrakte Möglichkeit eines Einflusses besteht. Das Vorliegen eines solchen abstrakten Einflusses wurde vom Gutachter im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung schlüssig und in einer den Denkgesetzen entsprechenden Weise bejaht.

Zum nach Schluß der öffentlichen mündlichen Verhandlung nachgereichten Gutachten ist zu bemerken, daß dieses von anderen Meßdaten (Abzug der "hypothetischen Mauer in Geländerhöhe) ausgeht und außerdem nicht klar zwischen der Genehmigungsfähigkeit (Belastbarkeit des darunterliegenden Mauerwerks), welche nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (sondern des Baubewilligungsverfahrens) ist und der hier gegenständlichen Genehmigungspflicht unterscheidet.

Zur "Abzugsfähigkeit" der angeblich genehmigten "hypothetischen Mauer" sei angemerkt, daß von einer "Teilgenehmigung" der tatsächlich errichteten Mauer schon deshalb keine Rede sein kann, weil (nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) "Zusagen" eines "Baupolizisten" die Genehmigung nicht ersetzen.

5.2. Hinsichtlich des Vorwurfes der konsenslosen Benützung (Faktum 2 des angefochtenen Straferkenntnisses) ist davon auszugehen, daß die Tatsache des Benützenlassens des im angefochtenen Straferkenntnis näher umschriebenen und im Bauplan als dreigeschoßig ausgewiesenen Gebäudeteiles samt Garage unstrittig ist. Die behauptete Benützungsbewilligung aus der Zwischenkriegszeit für "das Objekt M" ist in diesem Zusammenhang schon deshalb ohne Bedeutung, weil es sich beim hier gegenständlichen Objekt um einen erst mit Bescheid vom 8.7.1994 bewilligten Bau handelt.

Der vom Berufungswerber behauptete Entfall der Baubewilligungspflicht könnte als Bezugnahme auf die Ausnahme des § 42 Abs.3 O.ö. BauO. 1994 gedeutet werden, wonach "Neu-, Zu- und Umbauten von Gebäude ... ausgenommen Kleinhausbauten ... ohne rechtskräftige Bewilligung nicht benützt werden (dürfen)". Unter "Kleinhausbauten" sind gemäß § 2 Z30 BauTG "ausschließlich Wohnzwecken dienende Gebäude mit nicht mehr als zwei Geschoßen über den Erdboden und einem ausgebauten Dachraum mit insgesamt höchstens drei Wohnungen sowie überwiegend Wohnzwecken dienende Gebäude, die in verdichteter Flachbauweise, auch als Teil einer Gesamtanlage, errichtet werden" zu verstehen. Ein "ausgebauter Dachraum" ist gemäß der Begriffsbestimmung des § 2 Z1 BauTG "ein Dachraum, in dem Einbauten vorhanden sind, die durch Wände, Dachschrägen und Decken umschlossen sind und nach außen nicht als Dachgeschoß in Erscheinung treten (wie z.B. Fenster nur als Dachflächenfenster oder in Gaupenform, ausgenommen im Bereich von Giebelwänden; Übermauerungen nur, soweit dies technisch notwendig ist, höchstens jedoch 1,20 m über Rohdeckenoberkante). Ein ausgebauter Dachraum ist in die Gesamtgeschoßzahl nicht einzurechnen". Ein "Dachraum" ist gemäß § 2 Z14 BauTG "ein von der Dachhaut und den Giebelwänden umschlossener Raum über der obersten Vollgeschoßdecke". Ein "Dachgeschoß" ist gemäß § 2 Z25 lit.a BauTG "ein Geschoß über dem obersten Vollgeschoß, das zur Gänze oder zum überwiegenden Teil Wohn-, Betriebs- oder Aufenthaltszwecken dient und als solches nach außen optisch in Erscheinung tritt, wie durch größere Übermauerungen, Fenster im aufgehenden Außenmauerwerk oder in der Außenwand ausgenommen Giebelwände udgl; ein Dachgeschoß ist - sofern der Bebauungsplan nichts anderes festlegt - in die Gesamtgeschoßzahl einzurechnen".

Nach dem bewilligten Einreichplan handelt es sich beim dort als "Dachgeschoß" bezeichneten Teil über dem ersten Obergeschoß des Zubaues wohl um einen "ausgebauten Dachraum" iSd § 2 Z1 BauTG, weil eine größere Übermauerung nicht vorliegt (80 cm) und es neben Dachflächenfenstern Fenster lediglich in der ostseitigen Giebelwand gibt, insgesamt also der "Dachraum" nach außen nicht als Dachgeschoß in Erscheinung tritt. Da ein ausgebauter Dachraum in die Gesamtgeschoßzahl aber nicht einzurechnen ist, wäre in dieser Hinsicht von einem Kleinhausbau auszugehen. Daß aber gegenständlich dennoch kein Kleinhausbau vorliegt, ergibt sich daraus, daß (wie aus dem Antrag und dem bewilligten Einreichplan ersichtlich) allein mit dem Zubau sechs (daher jedenfalls mehr als drei) Wohnungen eingerichtet wurden.

Auch ein Fall einer "verdichteten Flachbauweise" liegt nicht vor: Unter "verdichteter Flachbauweise" versteht man die Er richtung von Gebäudeeinheiten in "Kleinhausbauweise" (Schaffung von Gebäudeeinheiten entsprechend den Bestimmungen für den Kleinhausbau, nämlich drei Wohnungen mit nicht mehr als zwei Geschoßen über dem Erdboden und einem ausgebauten Dachraum) auf einem Bauplatz. Eine solche "Kleinhausbauweise" liegt aus dem dargelegten Grund jedoch nicht vor.

Dem Berufungsvorbringen, beim Delikt der konsenslosen Benützung handle es sich um "formales, theoretisches bzw totes Recht", ist entgegenzuhalten, daß die dem Berufungswerber vorgeworfene Tat dem Rechtsbestand der österreichischen Rechtsordnung angehört und daher von den Verwaltungsbehörden zu vollziehen ist. Aus dem Umstand, daß eine bestimmte Art von Verwaltungsübertretungen - aus welchen Gründen auch immer - (möglicherweise) relativ selten geahndet wird, erwächst dem Berufungswerber aber kein Recht auf Straffreiheit.

5.3. Zur subjektiven Tatseite ist zu bemerken, daß die belangte Behörde zu Recht beide Fakten als Ungehorsamsdelikte qualifizierte. Die Fehleinschätzungen der Rechtslage, etwa die mangelnde Unterscheidung zwischen Bewilligungsfähigkeit und Bewilligungspflicht bei baulichen Maßnahmen und die vermeintliche Bewilligungsfreiheit der Benützung mangels Kollaudierungspflicht bzw die Straffreiheit bei vermeintlicher Obsoleszenz einer Bestimmung, vermögen den Berufungswerber ebensowenig entschuldigen, wie die angedeuteten wirtschaftlichen Nachteile einer Benützung erst nach Erteilung der Benützungsbewilligung.

5.4. Hinsichtlich der Strafbemessung folgt der unabhängige Verwaltungssenat den im angefochtenen Straferkenntnis dargelegten Erwägungen zu den maßgeblichen Kriterien. Aus diesem Grund waren die Strafen auch der Höhe nach zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Langeder