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des Landes Oberösterreich
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VwSen-210252/4/Ki/Shn

Linz, 13.08.1996

VwSen-210252/4/Ki/Shn Linz, am 13. August 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Leopold S, vom 19. Juni 1996, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Landeshauptstadt Linz (Bauwirtschaftsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) vom 3. Juni 1996, GZ 502-32/Ki/Sche/29/96d, zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird hinsichtlich der Fakten 2 und 3 Folge gegeben. Diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

Hinsichtlich Faktum 1 wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis nach der Maßgabe bestätigt, daß als Tatzeitraum "jedenfalls zwischen 15.1.1996 und 7.2.1996" bzw als Strafnorm "§ 57 Abs.2 O.ö. Bauordnung 1994" festgestellt wird.

II: Bezüglich Faktum 1 hat der Berufungswerber zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 600 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Hinsichtlich der Fakten 2 und 3 entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 VStG zu II: §§ 64 Abs.1 und 2 bzw 66 Abs.1 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz (Bauwirtschaftsamt als Bezirksverwaltungsbehörde) hat mit Straferkenntnis vom 3. Juni 1996, GZ 502-32/Ki/Sche/29/96d, über den Berufungswerber (Bw) (gemäß § 57 Abs.2 O.ö.

Bauordnung 1994) Geldstrafen in Höhe von 1. und 2. jeweils 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils 4 Stunden) und 3.

2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Stunden) verhängt. Es wurde ihm vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S Wohnbaugesellschaft m.b.H., F Hauptstraße 2, 4481 Asten, und somit als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten, daß die S Wohnbaugesellschaft m.b.H., welche beim Bauvorhaben "Abbruch des bestehenden, teilunterkellerten Wohnobjektes mit den max. äußeren Abmessungen von ca. 9,0 m x 11,5 m und Neubau eines zweigeschossigen Wohnbaues mit ausgebautem Dachraum und Ordination im Erdgeschoß", im Standort Linz, O 75, als Bauführer auftritt, in der Zeit zwischen 1.3.1995 und 7.2.1996, vom o.a. Bauvorhaben, welches mit Baubewilligungsbescheid des Magistrates Linz vom 1.3.1995, GZ 501/S-3/95a, baubehördlich bewilligt wurde, 1. in gemäß § 24 Abs.1 Z1 O.ö. Bauordnung (O.ö. BauO), LGBl.Nr.66/1994, bewilligungspflichtiger Weise abwich, indem der Baukörper im Vergleich zum genehmigten Zustand insofern in Richtung Südwesten verschoben wurde, als anstelle des genehmigten Abstandes zur südwestlichen Grundgrenze von 5,0 m bzw 6,0 m nunmehr ein solcher von 3,52 m bzw 4,53 m besteht, was zur Folge hat, daß das Bauvorhaben durch den Baubewilligungsbescheid vom 1.3.1995, GZ 501/S-3/95A, nicht mehr gedeckt ist (Neubau), ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Baubewilligung vorgelegen wäre; 2. in gemäß § 24 Abs.1 Z1 O.ö. Bauordnung bewilligungspflichtiger Weise abwich, als die nordöstliche Außenwand mit einer Länge von 9,90 m statt den genehmigten 7,40 m ausgeführt wurde und somit ein Zubau erfolgte, in welchem eine einläufige, viertelgewendelte Treppe zur Errichtung gelangte, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Baubewilligung vorgelegen wäre; 3. in gemäß § 24 Abs.1 Z4 lit.a O.ö. Bauordnung bewilligungspflichtiger Weise abwich, indem im einspringenden Eck der nordöstlichen Außenwand im 1. OG ein Balkon errichtet wurde, wodurch ein Einfluß auf die Festigkeit tragender Bauteile gegeben ist, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Baubewilligung vorgelegen wäre.

Der Bw habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 57 Abs.1 Z2 i.V.m. § 39 Abs.3 Z.3 O.ö. Bauordnung (O.ö. BauO) LGBl.Nr.66/1994, i.V.m. ad 1. § 24 Abs.1 Z1 leg.cit., ad 2.

§ 24 Abs.1 Z1 leg.cit., ad 3. § 24 Abs.1 Z4 lit.a leg.cit.

begangen. Außerdem wurde er gemäß § 64 Abs.2 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von insgesamt 800 S (10 % der verhängten Geldstrafen) verpflichtet.

I.2. Der Bw erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schreiben vom 19. Juni 1996 rechtzeitig Berufung und führte aus, daß bei der Abänderung die vorgegebenen Möglichkeiten des Bebauungsplanes in Anspruch genommen wurden. Diese Abänderung sei darauf zurückzuführen, daß der Bauauftraggeber eine zeitgemäße Ordination dringendst benötige und die zwei oberen Stockwerke für sich selbst beanspruche. Sie hätten sich also während des Bauens den Bedürfnissen des Hausbesitzers angepaßt. Der ordnungsgemäße Tekturplan sei beim Baurechtsamt eingereicht worden, worauf einige Wochen später eine Bauverhandlung der O.ö. BauO entsprechend, stattgefunden habe und alles anstandslos genehmigt worden sei. Da sich hier keine gravierenden Verstöße gegen die Bauordnung darstellen, es wurden lediglich die Möglichkeiten des Bebauungsplanes ausgenützt, werde ersucht, von der Anrechnung einer Geldstrafe Abstand zu nehmen.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder primäre Freiheitsstrafen noch 10.000 S übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte unterbleiben, zumal im bekämpften Bescheid keine 3.000 S übersteigenden Geldstrafen verhängt und die Durchführung einer Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde (§ 51e Abs.2 VStG).

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt bzw den Bauakt betreffend Bauvorhaben "Neubau eines zweigeschossigen Wohnhauses mit ausgebautem Dachraum und Ordination im Erdgeschoß, O 75". Aus diesen Akten ist nicht ersichtlich, ab welchem Zeitpunkt die Schreiberhuber Wohnbaugesellschaft m.b.H. als Bauführer namhaft gemacht wurde und es findet sich im Bauakt auch keine Baubeginnsanzeige. Im Bauakt findet sich lediglich ein Aktenvermerk vom 15. Jänner 1996, wonach (zu diesem Zeitpunkt) mit dem Bau bereits begonnen wurde.

I.5. Unter Zugrundelegung der vorliegenden Verfahrensunterlagen hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

Gemäß § 57 Abs.1 Z2 O.ö. Bauordnung 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Bauauftraggeber oder Bauführer ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung oder vor rechtskräftigem Abschluß des Vorstellungsverfahrens gegen die Baubewilligung auszuführen beginnt, ausführt oder ausgeführt hat oder ohne rechtskräftige Baubewilligung oder vor rechtskräftigem Abschluß des Vorstellungsverfahrens gegen die Baubewilligung vom bewilligten Bauvorhaben in bewilligungspflichtiger Weise abweicht oder abgewichen ist.

Gemäß § 39 Abs.2 leg.cit. darf vom bewilligten Bauvorhaben sofern nicht Abs.3 zur Anwendung kommt - nur mit Bewilligung der Baubehörde abgewichen werden.

Gemäß § 39 Abs.3 leg.cit. darf ohne Bewilligung der Baubehörde vom bewilligten Bauvorhaben abgewichen werden, wenn 1. die Abweichung solche Änderungen betrifft, zu deren Vornahme auch bei bestehenden baulichen Anlagen eine Bewilligung nicht erforderlich ist, sowie 2. Auflagen und Bedingungen des Baubewilligungsbescheides hievon nicht berührt werden.

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 O.ö. Bauordnung bedürfen der Neu-, Zuoder Umbau von Gebäuden einer Bewilligung der Baubehörde.

Gemäß § 24 Abs.1 Z4 lit.a leg.cit. bedürfen die nicht unter Z1 fallende Änderung oder die Instandsetzung von Gebäuden, wenn diese bauliche Maßnahme von Einfluß auf die Festigkeit tragender Bauteile, den Brandschutz, die gesundheitlichen oder hygienischen Verhältnisse oder das Orts- und Landschaftsbild sind oder das äußere Aussehen des Baues wesentlich verändern, einer Bewilligung der Baubehörde.

Zunächst wird festgestellt, daß weder die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses beschriebene konsenslose Planabweichung noch die Annahme, daß der Bw ein gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer des Bauführers ist, bestritten werden. Laut den vorliegenden Verfahrensunterlagen hat die Erstbehörde diese Umstände exakt erhoben und es ist diesen Verfahrensunterlagen auch nichts Gegenteiliges zu entnehmen.

Wie die Erstbehörde in der Begründung des Straferkenntnisses zu Recht ausgeführt hat, handelt es sich bei der unter Faktum 1 angeführten Verschiebung des Baukörpers im Vergleich zum genehmigten Zustand um einen Neubau (aliud), für dessen Errichtung eine Baubewilligung bzw Planänderungsbewilligung erforderlich gewesen wäre. Der vorgeworfene Tatbestand ist daher objektiv als erwiesen anzusehen.

Was die subjektive Tatseite (§ 5 VStG) anbelangt, so sind auch im Berufungsverfahren keine Umstände hervorgekommen, welche den Bw diesbezüglich entlasten könnten. Wie die Erstbehörde zu Recht ausgeführt hat, stellt der Umstand, daß der Bauauftraggeber die Ordination dringend benötigte, keinen Notstand iSd § 6 VStG dar. Auch die Tatsache, daß letztlich die Baubewilligung für die Planabweichung erteilt wurde bzw daß - aus der Sicht des Bw - keine gravierenden Verstöße gegen die Bauordnung vorliegen, stehen der Strafbarkeit des Verhaltens des Bw nicht entgegen. Er hat demnach die vorgeworfene Verwaltungsübertretung (Faktum 1) in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht zu vertreten.

Hinsichtlich der Fakten 2 (Zubau) bzw 3 (Änderung) vertritt jedoch die erkennende Berufungsbehörde die Auffassung, daß die Bestrafung zu Unrecht erfolgt ist. Wenn dem Bw schon zur Last gelegt wird, konsenslos einen Neubau zu errichten, so würde es doch zu weit führen, wenn darüber hinaus die weiteren Tatbestände ebenfalls der Strafbarkeit unterworfen würden, zumal naturgemäß durch den Neubau sowohl der Zubau als auch die Änderung miteingeschlossen sind. Das diesbezüglich dem Bw vorgeworfene Verhalten bildet sohin für sich im konkreten Fall keine gesonderte Verwaltungsübertretung und es war daher diesbezüglich von der Fortführung des Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen (§ 45 Abs.1 Z2 VStG).

Was die Spruchkorrektur hinsichtlich Faktum 1 anbelangt, so wird festgestellt, daß der von der Erstbehörde angenommene Tatzeitraum ab 1.3.1995 nicht nachvollzogen werden kann. Die ursprüngliche Baubewilligung ist mit 1. März 1995 datiert und wurde dem Bauauftraggeber am 16. März 1995 zugestellt. Aus den Verfahrensunterlagen geht nicht hervor, daß zu diesem Zeitpunkt bereits mit den Bauarbeiten begonnen wurde und es kann dem Bw dieser Umstand auch nicht unterstellt werden. Wie bereits oben ausgeführt wurde, findet sich im Bauakt lediglich ein Aktenvermerk vom 15. Jänner 1996, wonach mit dem Bau begonnen wurde. In dubio pro reo kann daher dem Bw die Verwaltungsübertretung lediglich ab diesem Zeitpunkt nachgewiesen werden.

Die Zitierung der Strafnorm (§ 57 Abs.2 O.ö. Bauordnung) war erforderlich, zumal diese im angefochtenen Straferkenntnis offensichtlich versehentlich - nicht angeführt ist.

I.6. Zur Strafbemessung wird folgendes ausgeführt:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Aufgrund des überaus hohen Strafrahmens der O.ö. Bauordnung (bis 300.000 S) hat der Gesetzgeber offensichtlich das Ziel verfolgt, Übertretungen der O.ö. BauO scharf zu ahnden, obwohl zum Tatbestand der im § 57 Abs.1 O.ö. BauO 1994 normierten Verwaltungsübertretungen der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sogenannte Ungehorsamkeitsdelikte).

Aus dieser Intention kann daher zweifelsfrei abgeleitet werden, daß Verstöße gegen die O.ö. BauO ganz allgemein einen schwerwiegenden Unrechtsgehalt aufweisen (vgl VwGH vom 21.2.1989, Zl.88/05/0222).

Demnach ist nach gesetzeskonformer Bemessung an sich schon eine hohe Strafe aus objektiver Sicht angebracht. Diese Strafbemessung ist nämlich das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, wobei dies nur als abstrakte Gefährdung zu sehen ist.

Unter diesem Aspekt wurde von der Erstbehörde hinsichtlich Faktum 1 die Strafe im Verhältnis zur vorgesehenen Höchststrafe (Geldstrafe bis 300.000 S) äußerst milde festgelegt, weshalb trotz der Reduzierung der Tatzeit und auch des Umstandes, daß die Erstbehörde keine Umstände strafmildernd gewertet hat, obwohl aus den Verfahrensakten nicht zu ersehen ist, daß der Bw verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen hätte, eine Herabsetzung nicht als vertretbar erachtet wird.

Unter Berücksichtigung der unbestrittenen durch die Erstbehörde festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ist die in bezug auf Faktum 1 festgelegte Strafe sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um sowohl der Allgemeinheit als auch dem Bw die Unrechtmäßigkeit konsensloser Bauführungen nachhaltig vor Augen zu führen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilagen:

Verwaltungsstrafakt Bauakt Mag. K i s c h

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