Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-210324/23/Lg/Bk

Linz, 22.05.2001

VwSen-210324/23/Lg/Bk Linz, am 22. Mai 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Mag. Stierschneider) nach den am 13. Februar 2001 und am 21. Mai 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen über die Berufung des Dipl.Ing. F gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 11. Februar 2000, Zl. BauH-113/99, wegen einer Übertretung der Oö. Bauordnung 1994, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Stunden herabgesetzt wird.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 57 Abs.1 Z11, Abs.2 Oö. Bauordnung 1994.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 20.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden verhängt, weil er es zu vertreten habe, dass er die auf der Liegenschaft S, G H, Gfl. , EZ , KG G, befindlichen Bereiche der Erdanschüttungen, die über den rechtskräftigen Bescheid des Magistrates der Stadt Steyr vom 3.7.1998, Zl. BauH-184/97 nachträglich bewilligten Geländeerhöhungen hinausgehen zumindest bis zum 14.5.1999 nicht abgetragen habe, obwohl ihm im oa Bescheid des Magistrates der Stadt Steyr, unter Pkt. I. als baubehördliche Anordnung aufgetragen worden sei, oa Bereiche der Erdanschüttungen bis spätestens 7.10.1998 zu beseitigen. Der Bw habe dadurch § 57 Abs.1 Z11 Oö. BauO. 1994 verletzt und sei gemäß § 57 Abs.2 leg.cit. in der genannten Höhe zu bestrafen gewesen.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige der Fachabteilung für Baurechtsangelegenheiten des Magistrates Steyr. Der Bw habe sich im Wesentlichen damit gerechtfertigt, dass es sich der gegenständlichen Planabweichung lediglich um einige Dezimeter handle.

Hinsichtlich der Strafhöhe wird als mildernd die Unbescholtenheit des Bw gewertet. Erschwerende Umstände lägen nicht vor. Der Bw habe vorsätzlich gehandelt. Ausgegangen wird von einem geschätzten Monatsnettoeinkommen von 30.000 S und keinen Sorgepflichten.

2. In der Berufung wird die Unklarheit der baubehördlichen Anordnung gerügt. Der Bewilligungsantrag vom 4.2.1998 beinhalte mindestens drei unterschiedliche Gestaltungsvarianten einer Anschüttung. Der bewilligte Plan sei ohne Zutun des Bw vom Stadtbauamt des Magistrates Steyr verfasst worden. Die nachträgliche Baubewilligung lege keine Ausführungsvariante fest; diese sei daher frei wählbar. Der bewilligte Plan beinhalte einerseits sowohl eine Anschüttung als auch eine Abtragung, andererseits (als zweite Variante) ausschließlich Abtragungen. Daraus, dass der gegenständliche Vorwurf ausschließlich auf Abtragungen abziele, sei zu schließen, dass lediglich die zweite Variante gemeint ist. Diesfalls betrage die Abweichung max. zwischen 12 und 40 cm gegenüber dem Istzustand, was innerhalb des bewilligungsfreien Toleranzbereiches von plus/minus 1 Meter liege. Im Übrigen stelle die Auflage eine nicht zumutbare Forderung dar. Weiters vermeint der Bw, dass eine Bestrafung schon deshalb unzulässig sei, weil ein früherer Baubewilligungsantrag unerledigt geblieben sei.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Mit Bescheid vom 3.7.1998, Zl. BauH-184/97 Ju, des Magistrates der Stadt Steyr wurde dem Bw die nachträgliche Baubewilligung für die Durchführung von Anschüttungen (genauer: für einen Teil der zuvor konsenslos durchgeführten Anschüttungen) auf der Liegenschaft S, Gfl. , EZ , KG G entsprechend dem bei der kommissionellen Lokalverhandlung aufgelegenen und als solchem gekennzeichneten Lageplan im Maßstab 1:250, eingelangt beim Magistrat der Stadt Steyr am 5.2.1998, erteilt. Gleichzeitig wurde (als "Auflage" bezeichnet) angeordnet, jene Bereiche der Erdanschüttung, die über die nunmehr nachträglich bewilligten Geländeerhöhungen hinausgehen, innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Zustellung dieses Bescheides abzutragen. Begründend wird angeführt, dass die Beseitigung der konsenslosen Geländeerhöhungen iSd § 49 der Oö. BauO. aufzutragen sei, da die nachträgliche Bewilligung den vorhandenen Istzustand der Höhenlage des betroffenen Grundstückes nicht in vollem Umfang erfasse.

Nach einem Erhebungsbericht vom 14.5.1999 wurde festgestellt, dass die vorgeschriebenen Abflachungen nicht vorgenommen wurden.

In der Rechtfertigung vom 27.6.1999 wird die Vorgeschichte des gegenständlichen Verfahrens dargestellt. Gegenstand der Verhandlung seien zwei im Plan hervorgehobene Abtragungsbereiche gewesen. Der Bw habe darauf aufmerksam gemacht, dass sich der Ist-Zustand vom Plan um weniger als 1 m unterscheidet und die Abweichung daher zulässig ist. Da die Abweichung nur einige Dezimeter betrage, liege keine Rechtsverletzung vor. Des Weiteren ist in der Rechtfertigung von einer "Alternativlösung" die Rede, die die Beamten in ihren Unterlagen gehabt hätten, welche jedoch nicht verhandelt worden sei.

Mit Schreiben vom 22.7.1999 ergänzte der Bw die Rechtfertigung dahingehend, dass mit Bewilligung des Planes alles im Plan Dargestellte bewilligt sei. Aus diesem Grund gebe es keinerlei Planabweichungen.

Mit Schreiben vom 16.8.1999 nahm die Fachabteilung für Baurechtsangelegenheiten des Magistrates der Stadt Steyr dahingehend Stellung, dass im abgeänderten Einreichplan im Maßstab 1:250 farblich hervorgehobene und genau einkotierte Teilbereiche ausgewiesen seien. Weiters sei eine Schnittzeichnung dargestellt, aus der zweifelsfrei entnommen werden könne, wie diese farblich angelegten Bereiche ausgeführt werden sollen. Insbesondere soll gegenüber dem Istzustand eine Abflachung zweier Böschungskegel erreicht werden. Unter Zugrundelegung dieser Pläne seien anlässlich der Bauverhandlung die darin dargestellten Maßnahmen besprochen worden. Weiters sei anlässlich der Bauverhandlung vom bautechnischen Amtssachverständigen im Befund der Verhandlungsschrift vom 30.6.1998 festgehalten worden, dass die neuen Ansatzpunkte für eine Böschungsführung sowohl im Kronenbereich als auch im Fußbereich im vorliegenden Einreichplan dargestellt sind. Der aus der Schnittzeichnung herausgemessene Höhenunterschied der Soll-Böschung (Abänderungsbereiche) zur Ist-Böschung betrage ca 1,80 m. Auch könne der Schnittzeichnung des Einreichplanes entnommen werden, dass die vorhandenen Böschungen einen Böschungswinkel von ca 37 Grad aufweisen und auf ca 27 bis 22 Grad abgeflacht werden sollen.

Die in Rede stehenden Einreichpläne seien mit der "Bedingung und Auflage" bewilligt worden, dass die vorerwähnten (farblich hervorgehobenen) Bereiche der Erdanschüttung binnen drei Monaten ab Bescheidzustellung abzutragen sind. Dipl.Ing. B habe das Verhandlungsergebnis zur Kenntnis genommen.

Wenn der Bw vermeine, dass etwas anderes bewilligt wurde als er mittels unterfertigten Einreichplänen zur Bewilligung vorgelegt habe und weiters vermeint, dass die Abweichung des Istzustandes von den Darstellungen in den Einreichplänen nur wenige Zentimeter betrage so beziehe sich dies immer wieder auf einen Hausanschlussschacht. Hiezu sei anzumerken, dass die Höhenangaben in den Einreichunterlagen absolute Höhen (bezogen auf Adria-Null) sind und sich keinesfalls auf einen Hausanschlussschacht beziehen. Die Abweichungen des Istzustandes vom bewilligten Sollzustand betragen, im Maximalbereich gemessen, ca 1,80 m.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde Einsicht genommen in den Plan, welcher nach dem Administrativakt des Magistrates Steyr der gegenständlichen Anordnung zugrunde lag. In der Grundrissdarstellung sind zwei "Flächen" ersichtlich, welche durch je zwei gebogene bzw eckige Linien begrenzt werden, die ihrerseits durch Höhenmesspunkte bestimmt sind. Weiters ist eine längere Linie ersichtlich, ebenfalls durch Höhenmesspunkte gekennzeichnet. Ferner scheint eine Schnittzeichnung auf, aus der (mit Hilfe der Höhenmesspunkte) erkennbar ist, dass sie mit den erwähnten "Flächen" bzw der erwähnten weiteren Linie korrespondiert. Diese Korrespondenz ist durch farbliche (gelbe) Kennzeichnung der Linien verdeutlicht.

Der Zeuge F, der damalige Leiter der Bauverhandlung sagte aus, es habe sich bei diesem Plan um jenen Plan gehandelt, der der damaligen Bauverhandlung zugrunde lag. (Dies wird durch entsprechende Vermerke auf dem Plan bestätigt - Einreichdatum, Stempel des Verhandlungstages, Unterschrift der Konsenswerber). Im Grundriss bezeichnen die gelben Linien der jeweiligen "Fläche" jeweils den Ist- und den Sollzustand der Böschungskrone. In der Schnittzeichnung sind zusätzlich die unterschiedlichen Neigungswinkel ersichtlich. Dies wurde vom Zeugen F dargelegt.

In der Bauverhandlung sei dieser von den Bauwerbern vorgelegte Plan bewilligt und die Abtragung nach Maßgabe desselben Planes vorgeschrieben worden. Die Frist für die Abtragung sei mit Herrn B einvernehmlich festgelegt worden. Das Abschreiten der Änderungen in der Natur habe in erster Linie der Information der erschienenen Nachbarn, welche das Verfahren ausgelöst hätten, gedient, da Herrn B ohnehin klar sein musste, was er eingereicht hatte. Der bautechnische Sachverständige und der Zeuge hätten die Änderungen allen Beteiligten auch in verbaler Form zur Kenntnis gebracht. Überdies sei in der Bauverhandlung eine Niederschrift (samt Befund) verfasst worden, in der die Anordnung ebenfalls verbal umschrieben ist und sei diese Niederschrift von Herrn B unterschrieben worden.

Weiters führte der Zeuge aus, dass vor dem gegenständlichen Plan ein weiterer Einreichplan vorlag, welche jedoch nur den Istzustand enthielt und daher nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Letzteres sei dem Bw seitens des Magistrates Steyr formlos mitgeteilt worden. Der gegenständliche Plan sei dem Bw vom Magistrat Steyr als Empfehlung zugeleitet und von diesem wieder dem Magistrat als Antragsgrundlage zurückgesendet worden. Die Farbeintragungen seien während der Bauverhandlung im gegenständlichen Plan bereits vorhanden gewesen; wer sie vorgenommen habe, wisse der Zeuge nicht.

5. Gegenüber dieser, mit der Aktenlage übereinstimmenden Darstellung machte der Bw im Laufe des Verfahrens verschiedene Behauptungen geltend, zu denen der unabhängige Verwaltungssenat wie folgt erwogen hat:

Die "Planabweichung" befinde sich im Toleranzbereich von 1 m. Dem ist entgegenzuhalten, dass diese Behauptung schon faktisch falsch ist, da der Bw dabei die von den Linien der Böschungskronen im Ist- und Sollzustand gebildete Fläche mit der gesamten gesollten Böschungsfläche (zwischen den Böschungskronen im Sollzustand und der Böschungsfußlinie) verwechselt. Im Übrigen ist eine "Toleranz" bei der Herstellung einer baubehördlichen Anordnung baurechtlich unbekannt. Von einer "Zulässigkeit der Abweichung" kann daher keine Rede sein.

Dem Argument, der Plan sei dem Bw unverständlich, ist entgegenzuhalten, dass der Plan - mag es sich dabei auch ursprünglich um ein Elaborat des Magistrates Steyr gehandelt haben - vom Bw selbst eingereicht wurde. Einem Bauwerber ist zuzumuten, dass er von ihm selbst eingereichte Pläne versteht. Auszugehen ist mit dem Zeugen F auch davon, dass die zusätzlich verdeutlichenden Farbeintragungen in der Bauverhandlung bereits vorlagen. Dass der aus dem Plan ersichtliche Umfang der Abtragung sich nicht auf eine vom Bw ins Auge gefasste (wegen ihres geringen Ausmaßes untunliche) "Minimallösung" oder gar eine "Nulllösung" (Bestätigung des Istzustandes) beschränken konnte, musste dem Bw allein von der Vorgeschichte her einleuchten (Aufschüttungen in einem weit über die Bewilligungspflicht hinausgehenden Ausmaß, erboste Nachbarn, Mitteilung der fehlenden Genehmigungsfähigkeit des Istzustandes). Was die "Lesbarkeit" des Plans betrifft, so mag es zutreffen, dass eine an der Sache nicht beteiligte Person den Sinn der erwähnten Linien und Höhenpunkte nicht auf Anhieb begreift. Der Bw ist jedoch nicht mit einer solchen Person gleichzusetzen. Die bauordnungswidrige, die Nachbarn beeinträchtigende Vornahme von Geländeänderungen, der Protest der Nachbarn, das anschließende Administrativverfahren (mit, wie aus dem Akt ersichtlich, Eskalationen, etwa in Form der polemischen Übersendung von Schnapskarten an Beamte der zuständigen Behörde seitens der gegenständlichen Konsenswerber), die Mitteilung, dass der eingereichte Istzustand nicht genehmigungsfähig ist, die (entgegenkommende) Übermittlung eines Planvorschlages seitens der Behörde samt Empfehlung einer Umplanung, die Einreichung dieses Planes (als Signal des Einverständnisses), die Durchführung der Bauverhandlung aufgrund dieses Planes, die Erzielung eines Konsenses zwischen dem Bw und den Nachbarn aufgrund dieses Planes, die verbale und physische (Abschreiten) Erläuterung des Planes in der Bauverhandlung sowie die verbale Umschreibung in der (vom Bw unterzeichneten) Niederschrift - all dies stellt eine Summe von Rahmenbedingungen dar, unter denen die Behauptung des Unverständnisses des Gesollten bzw der Unverständlichkeit des Planes bei durchschnittlich prädisponierten Normunterworfenen nur als gezielte Apperzeptionsverweigerung gedeutet werden kann. Dass aus dem Plan "mehrere Ausführungsvarianten" der Anordnung hervorgehen, ist für den unabhängigen Verwaltungssenat nicht nachvollziehbar. Hinsichtlich der mitunter ins Spiel gebrachten Vorschrift zusätzlicher Aufschüttungen räumte der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung selbst ein, dass eine diesbezügliche Anordnung im Zusammenhang mit der Bewilligung des Hausbaus getroffen wurde und im hier gegenständlichen Administrativverfahren nicht zur Sprache kam. Schließlich ist die angebliche "Normwidrigkeit" der Verwendung der Farbe und der Schnittzeichnung im gegenständlichen Plan, die der Bw aufgrund seiner überlegenen fachlichen Kompetenz wahrgenommen haben will, nicht geeignet die Unlesbarkeit des Planes zu bewirken.

Ist sohin der Bescheid in Verbindung mit dem Plan ausreichend deutlich, ist einem weiteren Argument des Bw zu begegnen, das darauf hinausläuft, dass die Behördenvertreter mit unterschiedlichen "Papieren" (Plänen?) in der Bauverhandlung operiert (und so die Beteiligten oder zumindest den Bw verwirrt) hätten. Wenn der Bw in der Berufungsverhandlung (in Anlehnung an ein früher vorgebrachtes Argument) behauptete, er habe sich den Plan erst näher angesehen, als die Nachbarn die Bauverhandlung bereits verlassen hatten und der Verhandlungsleiter und der Sachverständige die Niederschrift aufnahmen, er erst dabei darauf gekommen sei, dass die (vom Bw irrtümlich behaupteten) Minimalabweichungen vorgelegen seien, er dies geäußert habe und erst daraufhin der Sachverständige ein handschriftliches Papier aus der Tasche gezogen habe, aus der die vom Zeugen F in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgetragene "Variante" hervorgegangen sei, so ist dies im Hinblick auf die Aktenlage, die gegenteilige Aussage des Zeugen F und die Aussage des Bw, er könne nicht sagen, welche Bewandtnis es mit diesem "A5-Zettel" habe, unglaubwürdig. Der Zeuge F legte dezidiert und glaubwürdig dar, dass die Bauverhandlung aufgrund ein und desselben Planes von Anfang bis Ende durchgeführt worden war und es keinen die Verhandlungsgrundlage ändernden Austausch von Papieren (Plänen) gegeben habe. Der Bw habe die Anordnung begriffen, aber dennoch am Ende der Verhandlung nochmals geäußert, dass er die vorgeschriebene Änderung nicht wünsche und die Beibehaltung des Istzustandes in einem Toleranzbereich liegen müsse. Diese Äußerung sei jedoch ohne Maßangaben erfolgt, die darauf schließen hätten lassen, dass der Bw die Anordnung nicht verstanden habe.

Insoweit sich der Bw auf die frühere (lediglich den Istzustand beinhaltende) Einreichung beruft, welche vom Magistrat Steyr mit formlosem Schreiben (unter Empfehlung einer Umplanung) als nicht genehmigungsfähig qualifiziert wurde, so ist nicht erkennbar, dass dies irgendwelche Auswirkungen auf die Wirksamkeit der gegenständlichen Anordnung haben könnte. Ableitbar ist daraus nur, dass dem Bw schon damals bewusst geworden sein musste, dass es nicht genügen wird, wenn er die erheblichen, illegal vorgenommenen Anschüttungen unverändert (oder so gut wie unverändert) belässt.

Dass die von der Behörde intendierten Änderungen "nicht vom Willen des Bauwerbers getragen" sind, ist unerheblich. Es liegt im Wesen der (im Bescheid auch als - rechtlich nicht anders zu sehenden - "Auflage" bezeichneten) baubehördlichen Anordnung, dass diese nicht, wie ein Antrag, vom Willen des Adressaten getragen zu sein braucht. Im Übrigen ist abermals darauf hinzuweisen, dass die Anordnung ohnehin nur das komplementäre Gegenstück zum beantragten (Rest-)Umfang der Aufschüttung darstellt.

Das Vorbringen, aufgrund der Bauverhandlung und dem darauf beruhenden Bescheid habe der Istzustand als bewilligt zu gelten, erscheint schon im Hinblick auf den ausdrücklichen Abtragungsbefehl im Bescheidtext absurd. Die verwandte Behauptung, dass alles, was auf einem Einreichplan als Istzustand eingezeichnet ist, als genehmigt zu gelten hat, geht schon deshalb ins Leere, weil auf dem gegenständlichen Plan eben auch der Sollzustand eingezeichnet ist.

Wenn der Bw den Umstand, dass er gegen den die Anordnung enthaltenden Bescheid nicht berufen hatte (vermutlich) als Beweis dafür, dass er die Anordnung als Genehmigung des Istzustandes oder als Auftrag zu einer untunlichen Minimalabtragung aufgefasst habe, ins Treffen führt, so ist auch ein anderes (plausibleres) Motiv für dieses Verhalten denkbar, nämlich das, die recht großzügige Genehmigung der konsenslosen Aufschüttungen nicht in einem weiteren Verfahren wieder zu gefährden. Davon abgesehen erscheint es aus den erwähnten Gründen ohnehin unglaubwürdig, dass der Bw und seine Gattin den Inhalt der Anordnung nicht verstanden.

6. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Anordnung, obwohl ausreichend verständlich, vom Bw nicht befolgt wurde. Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Hervorgehoben sei, dass die in dieser Form ohnehin unklare Rechtsauskunft, dass "in Einreichplänen eingezeichnete Istzustände als bewilligt gelten", da nicht von einer zuständigen Behörde eingeholt, zu keinem entschuldbaren Rechtsirrtum führt, ja in Anbetracht der sonstigen Umstände nicht einmal mildernd wirkt.

7. Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zu beachten, dass die verhängte Geldstrafe sich ohnehin im untersten Bereich des Strafrahmens (bis zu 500.000 S) bewegt. Zu berücksichtigen ist der Unrechtsgehalt der Tat, wie er sich im Ausmaß der Nichtabschrägung der Böschungen in der vorgeschriebenen Weise äußert. Das Verschulden wird durch den Umstand bestimmt, dass der Bw vorsätzlich die Herstellung des rechtskonformen Zustands verweigert. Im Hinblick darauf erscheint auch aus spezialpräventiven Gründen die Verhängung einer geringeren oder gar bloß "symbolischen" Strafe nicht zielführend. Das im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Ausmaß der Geldstrafe erscheint daher nicht überhöht. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt, ist die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG ausgeschlossen. Die Ersatzfreiheitsstrafe war nach denselben Strafbemessungskriterien zu reduzieren, was dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat erspart.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K l e m p t

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 14.10.2003, Zl.: 2001/05/0318-6

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