Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-210413/6/Lg/Hu

Linz, 27.10.2004

 

 

 VwSen-210413/6/Lg/Hu Linz, am 27. Oktober 2004

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S
 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 19. Oktober 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H H, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. R G, Dr. J K und Mag. H P OEG, K, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 20. Oktober 2003, Zl. BauR96-46-2003-A/KOJ, wegen einer Übertretung der Oö. BauO 1994, zu Recht erkannt:

 

 

  1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 11 Stunden herabgesetzt.

 

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 120 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.450 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen verhängt, weil er als Eigentümer der baulichen Anlagen im Hause F S, E, zumindest am 4. April 2003 um 22.05 Uhr, baubehördliche Anordnungen nicht bescheidgemäß erfüllt habe, da er - obwohl ihm mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde E vom 3. April 2000, Zl. Bau-131-9/759-1997-02, der mit dem rechtskräftigen Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde E vom 20. Mai 2000, Zl. Bau-131-9-750-2000, bestätigt worden sei, aufgetragen worden sei, die gastgewerbliche Nutzung im Erdgeschoss des Objektes F S, E, auf Grundstück Nr., KG K, gelegenen Räume, nämlich des bei beim straßenseitigen Hauseingang gelegenen und als "Bar" bezeichneten Gastraumes samt Windfang, des daran unmittelbar anschließenden weiteren als "Kaffee" bezeichneten Gastraumes, die wiederum daran anschließenden beiden Abstell- und Arbeitsräume sowie die beiden daneben befindlichen Klosetträume - alle diese Räume dargestellt im seinerzeitigen Einreichplan der Frau R E vom 30. Oktober 1997, erliegend im Bauakt der Gemeinde E zu Gz. 131-9/750-1997, verfasst von Firma B & Co GmbH in K und als Gewerbenutzung gelb umrandet und so bezeichnet - als Männer-Kaffee-Bar durch den Bw selbst oder durch dritte Personen zu unterlassen - die gastgewerbliche Nutzung nicht unterlassen habe: Wie anlässlich von Lokalkontrollen durch Gendarmeriebeamte festgestellt worden sei, hätten sich am 4. April 2003 um 22.05 Uhr vier männliche Gäste sowie die Geschäftsführerin M U und eine Prostituierte im Barbereich aufgehalten und seien Getränke an die Gäste ausgeschenkt worden.
  2.  

    Der Bw habe dadurch § 57 Abs.1 Z11 der Oö. BauO in Verbindung mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde E vom 3. April 2000 übertreten und sei gemäß § 57 Abs.2 Oö. BauO in der genannten Höhe zu bestrafen gewesen.

     

    In der Begründung wird darauf hingewiesen, dass der Vorstellung des Bw gegen den oben genannten Bescheid des Gemeinderates von E im Bescheid der Oö. Landesregierung als Gemeindeaufsichts- bzw. Vorstellungsbehörde vom 11. Dezember 2000, Zl. BauR-012616/1-2000-Gr/Vi, keine Folge gegeben wurde und auch eine gegen diesen Vorstellungsbescheid gerichtete Verwaltungsgerichtshofbeschwerde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Mai 2001, Zl. 2001/05/0012, als unbegründet abgewiesen wurde.

     

    Hingewiesen wird ferner auf die erwähnte Feststellung von Beamten des GP L hinsichtlich des Barbetriebs am Tattag.

     

    Bezug genommen wird ferner auf die Rechtfertigung des Bw im erstinstanzlichen Verfahren. Der Bw habe sich dahingehend gerechtfertigt, dass er selbst im Hause F S, E, keine Gastwirtschaft betreibe. Er habe diese Räumlichkeiten vielmehr vermietet. Mieter sei die Firma H G. Weiters liege für die Erdgeschossräumlichkeiten im Gebäude F S eine rechtskräftige gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 25. August 1998 vor, weshalb eine gastgewerbliche Nutzung der Räumlichkeiten grundsätzlich konsensgemäß sei. Im abgeführten gewerbebehördlichen Betriebsanlagenverfahren habe die Gemeinde E Parteistellung gehabt und dabei keine Einwendungen gegen die Betriebsanlage erhoben, der Bescheid der Gemeinde E vom 20. Juni 2000 sei gesetzwidrig. Aufgrund dessen, dass die gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung zum Betrieb einer Gaststätte in diesen Räumlichkeiten rechtskräftig gewährt worden sei, habe der Beschuldigte mehr als 600.000 S investiert, um die Auflagen der Gewerbebehörde zu erfüllen. Die Gemeinde E sei als Partei beim gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren beteiligt gewesen. Es wäre daher grundsätzlich der Beschuldigte oder seine Mieterin berechtigt, in diesem Räumlichkeiten eine Gaststätte zu betreiben.

     

    Dem Vorbringen des Bw, er selbst betreibe in diesen Räumlichkeiten keine Gaststätte, da er die Räumlichkeiten an die Firma H G vermietet habe, wird entgegen gehalten, dass sich der in Rede stehende Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde E an den Eigentümer der baulichen Anlage richtet. Somit sei der Eigentümer der baulichen Anlage - und nicht etwa der Mieter - der Baubehörde gegenüber für die Einhaltung der entsprechenden Benützungsvorschriften verantwortlich. Verwaltungsstrafrechtlich sei daher der Beschuldigte zu belangen gewesen.

     

    Hinsichtlich der weiteren Rechtfertigung betreffend das Vorliegen einer gewerberechtlichen Betriebsanlagengenehmigung, gegen deren Erteilung der Bürgermeister der Gemeinde E keine Einwendungen erhoben habe, wird ausgeführt, dass das Vorliegen einer gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung nicht bedeute, dass für die Nutzung von Räumlichkeiten für Gastgewerbezwecke darüber hinaus nicht noch andere Bewilligungen (wie z.B. im gegebenen Fall eine Baubewilligung) erforderlich sind. Dass für die in Rede stehenden Räumlichkeiten neben der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung auch eine Baubewilligung erforderlich sei, gehe aus dem zitierten Verwaltungsgerichtshoferkenntnis vom 22. Mai 2001 eindeutig hervor. Bemerkt werde, dass es sich beim Gewerberecht um eine vom Baurecht verschiedene Rechtsmaterie handle, sodass eine allfällige gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung eine fehlende Baubewilligung nicht zu ersetzen vermöge.

     

  3. In der Berufung wird zunächst ein Berechnungsfehler der Verfahrenskosten im erstinstanzlichen Bescheid gerügt.
  4.  

    Im Weiteren wird abermals vorgebracht, dass eine rechtskräftige gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung vorliege. Der Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde E vom 3.4.2000, Zl. Bau-131-9/750-1997-02, sei gesetzwidrig und nur deshalb in Rechtskraft erwachsen, weil übersehen worden sei, gegen diesen ein Rechtsmittel zu ergreifen. Hingewiesen wird ferner nochmals darauf, dass die Gastwirtschaft durch die H G betrieben werde und es dem Bw nicht möglich sei, seiner Mieterin den Betrieb der Gastwirtschaft zu untersagen. Der Bw sei daher der falsche Bescheidadressat. Der Bw habe im Vertrauen auf die Betriebsanlagengenehmigung 600.000 S investiert. Die Gemeinde E sei im gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren als Partei beteiligt gewesen und habe keine Einwendungen erhoben. Mittlerweile sei eine Änderung in der Person des Bürgermeisters der Gemeinde E L eingetreten. Es baue somit der angefochtene Bescheid auf einem zwar rechtskräftigen aber gesetzwidrigen Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde E auf und sei daher der angefochtene Bescheid schon aus diesem Grund rechtswidrig.

     

    Die Auffassung, es sei zusätzlich zur gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung eine Baubewilligung für die gegenständlichen Räumlichkeiten erforderlich, übersehe, dass eine rechtskräftige Baubewilligung der Gemeinde E hinsichtlich des Hauses F S vorliege. Diese Baubewilligung decke den Istzustand der Räumlichkeiten ab. Eine fehlende Baubewilligung für die Räumlichkeiten sei daher nicht gegeben.

     

    Außerdem sei zwischenzeitig die Nutzung der gegenständlichen Räume als Gastwirtschaft eingestellt worden. Schon aus diesem Grund sei die Verhängung einer Strafe in der gegenständlichen Höhe völlig überzogen und unangemessen. Der Bw beziehe tatsächlich die im angefochtenen Bescheid von der Behörde dargestellte Invalidenrente. Sonstiges Einkommen habe er nicht, insbesondere beziehe er kein Nutzungsentgelt aus der Vermietung. Er sei sorgepflichtig für seine 17-jährige Tochter. Mithin sei die Bemessungsgrundlage der Strafe im angefochtenen Straferkenntnis unrichtig angenommen. Nicht berücksichtigt sei ferner, dass die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Beschuldigten nur gering sei. Es seien auch keinerlei Schäden oder Folgen eines rechtswidrigen Handelns eingetreten. Außerdem habe der Bw zu Recht davon ausgehen dürfen, dass er aufgrund der vorgelegenen gewerberechtlichen Betriebsanlagengenehmigung berechtigt sei, die Räumlichkeiten zur gastgewerblichen Nutzung zu vermieten.

     

    Es wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu eine wesentliche Strafmilderung beantragt.

     

  5. Aus dem Akt ist ersichtlich:
  6.  

    Dem Akt liegen der Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde E vom 3.4.2000 samt den im Instanzenzug ergangenen Bescheides des Gemeinderates der Gemeinde E sowie das darauf bezogene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Mai 2001 in Kopie bei.

     

    Ferner liegt dem Akt der Gendarmeriebericht des GP L vom 7.4.2003 über die Kontrolle im "Männer Cafe Bar Acapulco" am 4.4.2003 um 22.05 Uhr bei. Ferner liegen dem Akt die Aufforderungen zur Rechtfertigung, die Stellungnahme des Bw vom 2.6.2003 und die Aufforderung zur Bekanntgabe der finanziellen Verhältnisse des Bw.

     

  7. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung beklagte der Bw abermals den Investitionsverlust, der ihm durch die Vorgangsweise der Behörden entstanden sei. Er habe das Haus gekauft und alle Steuern bezahlt. Er habe auch das Betriebsanlagengenehmigungsverfahren zur Abwicklung gebracht und zwar unter Beteiligung des Bürgermeisters. Wegen der Weigerung der Behörde, ihm die Baugenehmigung zu erteilen, stehe er mit dem Haus da und könne es nicht verwenden. Dabei sei völlig unklar, warum er überhaupt eine Baugenehmigung benötige. Wegen der gegenständlichen Angelegenheit habe der Bw den Gastgewerbebetrieb eingestellt. Die damalige Mieterin, die H G, sei "unsere Firma"; der Bw sei Mehrheitsgesellschafter.
  8.  

    Der Vertreter des Berufungswerbers fügte hinzu, es sei anlässlich des Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens eine Manuduktionspflicht verletzt worden, da der Bw nicht hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Baugenehmigung informiert worden sei.

     

    Zu seinen finanziellen Verhältnissen gab der Berufungswerber bekannt, er verfüge über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von rund 700 Euro; Vermögen: ein Haus; keine Sorgepflichten.

     

  9. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Dem Vorbringen des Berufungswerbers, die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bezogene baubehördliche Anordnung sei rechtswidrig, ist entgegen zu halten, dass dies einerseits nicht zutrifft (vgl. den Hinweis auf das einschlägige Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes im angefochtenen Straferkenntnis) und dies, selbst zutreffendenfalls, andererseits in Anbetracht der Rechtskraft der Anordnung unerheblich wäre. Damit erledigen sich auch jene Vorbringen, die der Bw in Zusammenhang zur Rechtmäßigkeit dieses Bescheides setzen möchte, also der Hinweis auf die Betriebsanlagengenehmigung (und zwar sowohl was deren Vorhandensein als auch was die sogenannte Mitwirkung des Bürgermeisters und die vermeintliche Manuduktionspflicht betrifft) und die Infragestellung der Erforderlichkeit einer Baubewilligung. Wenn der Bw meint, er sei nicht der richtige Adressat der baubehördlichen Anordnung, so ist ihm in Erinnerung zu bringen, dass er (und niemand anderer) der Adressat dieses (rechtskräftigen) Bescheids ist (vgl. im Übrigen auch die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis). Insoweit der Bw andeutet, die Vermietung des Objekts zur Tatzeit habe ihn an der Befolgung der baubehördlichen Anordnung gehindert, ist ihm nicht nur entgegen zu halten, dass er keine Bemühungen geltend gemacht hat, die darauf gerichtet gewesen wären, die Mieterin zu rechtskonformem Verhalten zu veranlassen, sondern auch und vor allem, dass es ihm aufgrund seiner Stellung als Mehrheitsgesellschafter durchaus möglich gewesen wäre, entsprechende Schritte zu setzen; nicht zufällig erklärte der Bw in der Berufungsverhandlung, er selbst habe den Gastgewerbebetrieb mittlerweile eingestellt.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt im gegebenen Zusammenhang insbesondere der im Vertrauen auf das Ausreichen der Betriebsanlagengenehmigung entstandene Investitionsverlust.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe sind (vom gesetzlichen Strafrahmen: bis zu 36.000 Euro ausgehend) der (durch die Art und Weise der Tat bestimmte, nicht gering zu veranschlagende) Unrechtsgehalt der Tat und der Schuldgehalt der Tat, der im Hinblick auf das zur Tatzeit bereits vorliegende, in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes erheblich ist, maßgebend. Dem angefochtenen Straferkenntnis ist darin beizupflichten, dass eine zur Tatzeit rechtskräftige (und zum Zeitpunkt der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats noch nicht verjährte) einschlägige Vorstrafe (vgl. den dem Akt beiliegenden Registerauszug) als erschwerend gewertet werden muss. Zugrunde zu legen sind die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung angegebenen finanziellen Verhältnisse des Bw, die deutlich ungünstiger sind als die im angefochtenen Straferkenntnis angenommenen. Im Hinblick auf den letztgenannten Umstand erscheint es vertretbar, die Geldstrafe auf 1.200 Euro (und die Ersatzfreiheitsstrafe auf ein entsprechendes Maß) herabzusetzen. Dies reduziert den Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren und bewirkt die Kostenfreiheit des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 

 
 

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