VwSen-210434/18/Lg/Hu

Linz, 18.03.2005

 VwSen-210434/18/Lg/Hu Linz, am 18. März 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 20. Jänner 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des E K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M M, L, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 19. Februar 2004, Zl. BauR96-264-2002/Stu-Kt, wegen Übertretungen der Oö. BauO 1994, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich des Punktes a) des angefochtenen Straferkenntnisses Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Hinsichtlich des Punktes b) des angefochtenen Straferkenntnisses wird der (Straf-)Berufung Folge gegeben, die Geldstrafe auf 725 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 5 Stunden herabgesetzt.

 

2. Hinsichtlich des Punktes a) des angefochtenen Straferkenntnisses entfallen sämtliche Verfahrenskosten. Hinsichtlich des Punktes b) des angefochtenen Straferkenntnisses ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auf 72,50 Euro; ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20, 45 Abs.1 Z. 1 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.450 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 60 Stunden verhängt, weil er als Bauwerber bzw. Anzeigender, wie von einem bautechnischen Sachverständigen des Stadtamtes Leonding am 27.5.2002 festgestellt worden sei, zumindest am 27.5.2002 auf den Grundstücken Nr. und

1. Stahlbetonmauern über 1,5 m, die als Anböschungen für Geländeveränderungen vorgesehen seien, errichtet und somit diese baulichen Anlagen, die gemäß § 25 Oö. BauO 1994 anzeigepflichtig seien, ohne vollständige Bauanzeige bzw. vor baubehördlicher Kenntnisnahme ausgeführt habe sowie
2. mit Geländeveränderungen um mehr als 1,5 m im Bereich der Grundgrenze zum Gst.Nr., KG L, begonnen und somit diese bauliche Anlage, die gemäß § 25 Oö. BauO 1994 anzeigepflichtig sei, ohne vollständige Bauanzeige bzw. vor baubehördlicher Kenntnisnahme, auszuführen begonnen habe. Bei der Auswertung des Nivellements habe sich eine Abweichung zum genehmigten Gelände bis zu 3,40 m ergeben. Das Ausmaß dieser Geländeveränderungen von über 1,5 m betrage ca. 100 m².

Der Bw habe dadurch § 57 Abs.1 Z3 iVm § 25 Abs.1 Z. 14 bzw. § 25 Abs.1 Z. 8 iVm § 25a Abs.1 und § 57 Abs.2 Oö. Bauordnung verletzt.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den am 27.5.2002 durchgeführten Lokalaugenschein des Sachverständigen der zuständigen Baubehörde.

Verwiesen wird weiters auf die Anzeige der Baubehörde vom 28.5.2002. Dort sei der im Spruch ausgeführte bauordnungswidrige Zustand beschrieben. Weiters sei in den beigelegten Plänen die im Zuge des Lokalaugenscheins per Nivellierung festgestellten Messpunkte samt Kotierung zum ursprünglich bewilligten Gelände dargestellt. In den Plänen (insbesondere in der Planbeilage 1) würden sich die erhobenen Geländeveränderungen zeigen.

In einer Niederschrift vom 16.9.2002 habe Ing. Z, bautechnischer Berater des Bw, ausgeführt:

ad a): Die Stahlbetonmauer rage über das zulässige Anschüttungsniveau von 1,49 m bloß 1,06 m heraus und wäre somit nicht anzeigepflichtig.

ad b): Hinsichtlich der Geländeveränderungen bzw. zum Vorwurf, dass die Auswertung des Nivellements eine Abweichung zum genehmigten Gelände bis zu 3,40 m ergeben habe, wird ausgeführt, dass diese maximal 2,50 m betragen habe. Die Anzeige hinsichtlich der Geländeveränderung vom 5.10.2001 habe noch nicht erledigt werden können, weil der damals aufgetragene Nachweis über die Geländehöhen nicht vorgelegt worden sei. Mit Eingabe vom 5.9.2002 seien diese Geländeveränderungen angezeigt worden und am 17.9.2002 sei die angezeigte Geländeveränderung auf die Höhe von 1,49 m abgetragen worden.

Mit Schriftsatz der rechtsfreundlichen Vertretung Dr. M vom 13.12.2002 sei mitgeteilt worden, dass in der Zwischenzeit der baurechtliche Konsens für die gegenständlichen Planabweichungen vorliege und werde die Mitteilung der zuständigen Baubehörde gemäß § 25a Abs.2 der Oö. BauO vom 31.10.2002 vorgelegt. Es werde die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

Die Baubehörde habe am 10.2.2003 dahingehend Stellung genommen, dass die behauptete Geländeveränderung von maximal 2,50 m nicht dem am 27.5.2002 festgestellten Zustand entspreche. Damals seien Geländeerhöhungen bis 3,40 m gemessen worden. Auch eine Geländeerhöhung von maximal 2,50 m überschreite die gesetzliche Grenze von 1,5 m Geländeveränderung.

Zur Stützmauererrichtung sei zu sagen, dass die Mauer Gelände bis annähernd in die Höhe der Kragplatte, somit in der Höhe des gesamten Kellergeschosses, abzüglich des (geringfügigen) freistehenden Bereiches, abstütze. Die Kellergeschosshöhe betrage rund 3,40 m, sodass die Stützmauer, abzüglich des seinerzeit als freistehend bezeichneten Teils, jedenfalls eine Höhe von rund 3 m aufweise.

Am 27.2.2002 habe der beanstandete Zustand bestanden. Zwischenzeitlich sei der konsenslose Zustand derart zurückgebaut worden, dass eine baubehördliche Kenntnisnahme erfolgen habe können.

Mit Schriftsatz der rechtsfreundlichen Vertretung vom 27.3.2003 sei das bisherige Vorbringen wiederholt worden.

In weiterer Folge wird u.a. ausgeführt, die Äußerungen des technischen Beraters Ing. Z vom 16.8.2002 könne dem Bw weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht entlasten.

1. In der Berufung wird geltend gemacht:

"Das Straferkenntnis wird zur Gänze angefochten und es werden folgende Berufungsgründe geltend gemacht:

2. Die Beschreibung des Tatvorwurfes lit. a ist nicht schlüssig, weil nicht die Errichtung von Stahlbetonmauern über 1,50 m an sich sondern dann anzeigepflichtig ist, wenn sie mehr als 1,50 m über dem Gelände eine Höhe von 1,50 m aufweisen. Diese Frage ist auch im vorliegenden Fall von Relevanz, weil der Bw nachgewiesen hat, dass eine Überschreitung dieser 1,50 über dem bewilligten Gelände nicht stattgefunden hat.
3. Der Tatvorwurf gemäß lit. b. "Beginn von Geländeveränderungen" ist ebenfalls unschlüssig, weil § 25 (1) Zif. 8 Oö. BauO die Veränderung der Höhenlage anzeigepflichtig macht, also auf den "Endzustand" nach Abschluss der Bauarbeiten abstellt, nicht aber Maßnahmen betrifft, die bei den Bauarbeiten erfolgen und dann rückgängig gemacht werden.
4. Die Wendung in der Tatbeschreibung "ohne vollständige Bauanzeige bzw. vor baubehördlicher Kenntnisnahme" ist unbestimmt und bringt nicht zum Ausdruck, warum die Bauanzeige nicht vollständig gewesen sein soll und welche der beiden Varianten vorgeworfen wird. Die Beschreibung "vor baubehördlicher Kenntnisnahme" ist dem System des Anzeigeverfahrens nach § 25a Oö. BauO fremd und auch in der Definition des diesbezüglichen Straftatbestandes in § 57 (1) Zif. 3 Oö. BauO nicht enthalten...
5. In der Spruchbeschreibung fehlt in beiden Fällen die konkrete Anführung des Untertatbestandes des § 25 Oö. BauO.
6. In der Anführung der verletzten Rechtsvorschrift sind § 25a (1) und § 57 (2) Oö. BauO angeführt. § 25a (1) Oö. BauO ist keine Strafvorschrift, sondern regelt die Vorgangsweise der Baubehörde. § 57 (2) Oö. BauO ist keine Strafvorschrift, sondern regelt die Höhe der Geldstrafe. Diese Rechtsvorschriften kann daher der Berufungswerber nicht verletzt haben.

2.a.) Der Vorwurf zu lit. a ist unberechtigt.

2. Der Tatvorwurf lit. b ist nicht verwirklicht, weil die im Ergebnis stattgefundene Geländeveränderung baurechtlich zulässig ist. Ob dazwischen während der Bauarbeiten vorübergehend höhere Geländeveränderungen stattgefunden hätten, ist baurechtlich irrelevant. Es entspricht auch dem Wesen einer Baustelle, dass vorübergehend Erdarbeiten und Erdanschüttungen stattfinden, die bestimmte Höhen überschreiten. Maßgeblich für die baurechtliche Beurteilung ist aber der Geländezustand nach Abschluss der Bauarbeiten, nicht aber eine Stichtagsbetrachtung während der Baustelle."

In der Folge wird zur Strafbemessung Stellung genommen.

Beantragt die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Anwendung des § 21 VStG, in eventu eine Herabsetzung der Strafe.

1. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegen die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Schriftstücke und Pläne bei.

 

2. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Amtssachverständige der Stadt Leonding, Ing. S, welcher am 27.5.2002 den Lokalaugenschein vorgenommen hatte, aus, die Mauer (Punkt a) des angefochtenen Straferkenntnisses) sei zu diesem Zeitpunkt bereits fertiggestellt gewesen.

 

Hinsichtlich der Geländeerhöhungen (Punkt b) des angefochtenen Straferkenntnisses) wurde der Zustand zum Zeitpunkt des Lokalaugenscheins anhand der Pläne erörtert. Zu diesem Zeitpunkt seien, so der Zeuge Ing. S, die Anschüttungen noch nicht fertig gewesen, zwischen der planierten Anschüttung und einer Kragplatte hätte die Befüllung gefehlt, dass es sich um keine vorübergehende Maßnahme gehandelt habe, ergebe sich daraus, dass letztlich die Anschüttung auf diesem Niveau bewilligt worden sei. Das Problem sei auch deshalb nicht mehr aktuell, weil eine Einigung zwischen den Nachbarn erfolgt sei.

 

Der Vertreter des Berufungswerbers blieb zunächst bei seinem Vorbringen und zog die Schlussfolgerung des Zeugen Ing. S hinsichtlich des ursprünglichen geplanten Endzustands der Geländeerhöhung in Zweifel. Dies sei in fortgesetzter Verhandlung zeugenschaftlich zu untermauern.

 

In einem ergänzenden Schreiben stellte der Berufungswerber jedoch aus verfahrensökonomischen Erwägungen den vorgeworfenen Sachverhalt außer Streit und schränkte die Berufung auf die Bekämpfung der Strafhöhe ein. Er beantragte - im Hinblick auf die durch das reumütige Geständnis bewirkte erhebliche Verfahrenserleichterung - die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG) und die Herabsetzung der Geldstrafe auf 725 Euro.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zu Punkt a) des angefochtenen Straferkenntnisses: Da in der öffentlichen mündlichen Verhandlung offenbar wurde, dass die vorgeworfene Tatzeit nicht mit der Zeit der tatsächlichen Mauererrichtung zusammenfällt, stellt sich der Tatvorwurf als unrichtig heraus.

Zu Punkt b) des angefochtenen Straferkenntnisses: Bei Berücksichtigung des Gewichts der Verfahrenserleichterung im konkreten Fall erscheint es vertretbar, dem Antrag auf Anwendung des § 20 VStG stattzugeben.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder