VwSen-210453/14/Lg/Wa/Hu

Linz, 09.06.2005

 VwSen-210453/14/Lg/Wa/Hu Linz, am 9. Juni 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach der am 17. März 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Michael Gallbrunner, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzerin: Mag. Michaela Bismaier) über die Berufung des Ing. M F, vertreten durch Dr. H L, Rechtsanwalt, R, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5. November 2004, Zl. BauR96-585-2004/Stu, wegen einer Übertretung der Oö. Bauordnung 1994 (Oö. BauO 1994), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch lautet wie folgt:

   "Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der F Bauunternehmung Gesellschaft m.b.H., welche persönlich haftende Gesellschafterin der F Bauunternehmung Gesellschaft m.b.H. & Co. im Standort S, R, ist, und somit als Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG der Firma Bauunternehmung Gesellschaft m.b.H. & Co. verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass diese Gesellschaft als Bauführerin das bewilligungspflichtige Bauvorhaben "Errichtung eines landwirtschaftlichen Gebäudes mit Buschenschank" im Zeitraum vom 6.8.2004 bis einschließlich 11.8.2004 auf dem Grundstück Nr., KG L, ohne rechtskräftige Baubewilligung ausgeführt hat, indem folgende Bauausführungshandlungen durchgeführt wurden:

   Absenkung des Bodenniveaus der Baugrube durch Aushubarbeiten (am 6.8. und 11.8.2004) und Aufbringung einer Magerbetonschicht (am 11.8.2004).

   Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

   § 57 Abs.1 Z. 2 iVm § 39 Abs. 1 iVm § 24 Abs.1 Z1 Oö. Bauordnung 1994, LGBl.Nr. 66/1994 idF LGBl.Nr. 114/2002.

   Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 57 Abs.1 Z2 iVm § 57 Abs.2 Oö. Bauordnung 1994, LGBl.Nr. 66/1994 idF LGBl.Nr. 114/2002 iVm §§ 16 Abs.2, 19 VStG eine Geldstrafe von 2.000 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden verhängt.

   Ferner haben Sie gemäß § 64 des VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 200 Euro (das sind 10 % der Strafe) zu zahlen. Der zu zahlende Gesamtbetrag beläuft sich daher auf 2.200 Euro."

2. Der Berufungswerber hat für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 57 Abs.1 Z2 und § 57 Abs.2 Oö. Bauordnung 1994, LGBl.Nr. 66/1994 idgF wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 57 Abs.1 Z2 und § 57 Abs.2 Oö. Bauordnung 1994, idF der Novelle 93/1996, eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 80 Stunden, verhängt, weil er es als Verantwortlicher des im Spruch genannten Unternehmens zu vertreten habe, dass dieses Unternehmen als Bauführerin das im Spruch bezeichnete Bauvorhaben "Errichtung eines landwirtschaftlichen Gebäudes mit Buschenschank" im Zeitraum 5.8.2004 bis einschließlich 11.8.2004 ausgeführt habe,

"obwohl mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 3.8.2004, BauR-155197/21-2004-m/En (zugestellt am 3.8.2004) der Baubewilligungsbescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde L vom 13.7.2004, GZ.III/1-1715-131/9-2002, wegen Gesetzwidrigkeit aufgehoben wurde." Der Bw habe "somit im o.a. Zeitraum ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung ausgeführt, indem wie anlässlich von baupolizeilichen Überprüfungen durch Organe des Bezirksbauamtes Linz am 5.8., 6.8., 9.8. und 11.8.2004 sowie anlässlich der Überprüfung durch Organe des Gendarmeriepostens L am 10.8.2004 wie folgt festgestellt wurde:

Am 05.08.2004, 11.30 bis 11.45 Uhr:

• Im Anschlussbereich der nordöstlichen D S wurden zum Zeitpunkt der Besichtigung durch drei Bauarbeiter Spritzbetonarbeiten an der Baugrubenwand durchgeführt. Diese sogenannte "Torkretierung" mit Stahlgittereinlage dient offensichtlich der Absicherung der straßenseitigen Baugrubenwand.

• Entlang der nord- und westseitigen Baugrubenwand wurden durch zwei Bauarbeiter Folienabdeckungen an der Baugrubenwand hergestellt. Diese Maßnahme dient offensichtlich der Hintanhaltung einer Durchfeuchtung des Erdreiches der Baugrubenwand.

• Im Bereich des geplanten Gastgartens wurden Baggerarbeiten durchgeführt. Im Zuge des Lokalaugenscheines wurde ein LKW mit Aushubmaterial beladen. Dieser Aushub dient offensichtlich der Herstellung einer Rampe zur Baugrundsohle und zur weiter folgenden Fertigstellung des Baugrubenaushubes.

Die vorangegangenen Arbeiten im Bereich der Baugrubenwände (Spritzbeton, Folienverlegung) dienen jedenfalls der Absicherung der offenen Baugrube. Bei den festgestellten Aushubarbeiten besteht der Verdacht, dass die Weiterführung des Baugrubenaushubes vorgesehen ist. Diese Maßnahme ist keinesfalls als Sicherungsmaßnahme zu klassifizieren. Aufgrund des besichtigten Fortschrittes der Baugrubensicherung im Bereich der Baugrubenwände müssten diese Arbeiten am heutigen Tage fertig gestellt werden.

Am 06.08.2004, 10.00 Uhr:

• Im Bereich der Baugrube wurden Erdaushubarbeiten mittels eines Baggers durchgeführt. Der bereits gestern geäußerte Verdacht, dass eine Rampe zur Baugrubensohle hergestellt werden soll, hat sich somit bestätigt. Der Baugrubenaushub wurde auf einen LKW verladen und auf ein nahe gelegenes Grundstück verführt.

• Die gestern festgestellten Sicherungsarbeiten im Bereich der Baugrubenwände im Anschluss des öffentlichen Gutes und der nördlichen und westlichen Parzellengrenze waren am heutigen Tage abgeschlossen. Die Torkretierung im Anschluss der Straße wurde zusätzlich mit Stahlankern gesichert.

Die heute durchgeführten Erdaushubarbeiten sind keinesfalls als Sicherungsmaßnahmen zu klassifizieren und sind begrifflich als Bauarbeiten zu deklarieren.

Am 09.08.2004, 14.00 Uhr:

• Im Bereich der Baugrube wurden Erdaushubarbeiten mittels Bagger durchgeführt. Der Baugrubenaushub war am heutigen Tage fast zur Gänze fertiggestellt.

• Im Bereich der Baugrube wurden durch zwei Bauarbeiter Vorbereitungen zur weiteren Sicherung der straßenseitigen Betongrubenwand vorgenommen.

• Im nordwestlichen Bereich wurde eine größere Menge Schottermaterial angeliefert. Weiters wurde zusätzliches Schalungsmaterial auf die Baustelle geliefert.

Die vor dem Wochenende festgestellten Sicherungsarbeiten im Bereich der Baugrubenwände im Anschluss des öffentlichen Gutes und der nördlichen und westlichen Parzellengrenze werden offensichtlich vervollständigt, da die Baugrubensohle wieder tiefer gelegt wurde. Die heute durchgeführten Erdaushubarbeiten sind keinesfalls als Sicherungsmaßnahmen zu klassifizieren und sind begrifflich als Bauarbeiten zu deklarieren.

Am 10.08.2004, 11.30 Uhr:

• Beim Eintreffen konnte rege Bautätigkeit festgestellt werden. Zunächst wurde mit dem verantwortlichen Baupolier der Fa. F Bauunternehmung, Ges.m.b.H. & Co, S, R, Herrn A Z, wh. R, R, Kontakt aufgenommen. Herr Z gab an, dass er im Auftrag der Fa. F mit weiteren 3 Arbeitern auf der Baustelle sei. Man sei dzt mit Arbeiten an der Errichtung der Baugrubensohle beschäftigt.

• In der Baugrube selbst war ein Baggerfahrer der Fa. B/S mit Stemmarbeiten (Felsabbau) beschäftigt.

• Weiters war die Fa. G- P- und S GmbH, etabl. in H, I, mit insgesamt 3 Arbeitern auf der Baustelle beschäftigt. Verantwortlicher: Hr. F M, Bohrmeister, sowie die beiden Arbeiter Hr. H Z und Hr. H B. Diese Firma wurde im Auftrag der Fa. F Ges.m.b.H. mit der Ausführung der Wandsicherungsarbeiten beauftragt.

• Schließlich ist auf der Baustelle auch noch die Fa. A M/L mit 3 Arbeitern (B A, B A und B T, alle Eisenbieger) tätig. Diese Männer waren zum Zeitpunkt des Eintreffens mit dem Verbund von Eisengittern beschäftigt.

Am 11.08.2004, 11.00 Uhr:

• Im Bereich der Baugrube wurden Resterdaushubarbeiten mittels eines Baggers durchgeführt. Im straßenseitigen Bereich der Baugrube wurde an der Vervollständigung der Absicherung der Baugrubenwand mittels Torkretierung gearbeitet.

• Im nordwestlichen Baugrubenbereich wurde mittels Lieferbeton an der Herstellung einer Sauberkeitsschicht (Magerbeton) gearbeitet und war zum Zeitpunkt der Besichtigung ca. ein Drittel der Baugrubensohle bereits festgestellt. Das Schnurgerüst für die Kelleraußenbauteile war in der Baugrube sichtbar.

• Im südlichen Bereich der Baustelle wurden bereits Bewehrungskörbe für die Fundierungsarbeiten vorbereitet. Weiters wurde bereits Material für die Kanalisierung angeliefert.

Die vor angeführten Arbeiten sind keinesfalls als Sicherungsmaßnahmen zu klassifizieren und dienen ausschließlich der Fortführung der Bauarbeiten. Abschließend ist noch festzustellen, dass der Personen- und Maschineneinsatz drauf schließen lässt, dass mit einer zügigen, terminlich gut geplanten Fortführung der Bauarbeiten zu rechnen ist."

Begründend wird ausgeführt, mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 3.8.2004, BauR-155197/21-2004-Un/En, sei der Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde L vom 13.7.2004, GZ. III/1-1715-131/9-2002, mit welcher dem Bw die Baubewilligung für die Errichtung eines landwirtschaftlichen Gebäudes mit Buschenschank auf dem Grundstück Nr., KG. L, erteilt worden war, wegen Gesetzwidrigkeit aufgehoben worden. Die aufsichtsbehördliche Entscheidung sei den Rechtsvertretern der Bauherrin noch am 3.8.2004 mittels Fax zugestellt worden.

Mit Schreiben der Oö. Landesregierung vom 4.8.2004, welches noch am selben Tag sowohl dem Bauführer als auch der Bauherrin zugestellt worden sei, sei informiert worden, dass infolge des Wegfalls der Baubewilligung eine allfällige Fortsetzung der Bauführung als konsenslos zu beurteilen wäre. Gleichzeitig sei über die Konsequenzen der Weiterführung der Bauarbeiten informiert und insbesondere darauf hingewiesen worden, dass die Fortsetzung der Bauausführung eine Verwaltungsübertretung nach § 57 Oö. Bauordnung darstelle, die mit einer Geldstrafe von 1.450 Euro bis 36.000 Euro zu bestrafen sei.

Nichtsdestotrotz hätten am 5.8.2004, am 6.8.2004, am 9.8.2004 sowie am 11.8.2004 ein Amtssachverständiger der Oö. Landesregierung für Bautechnik und am 10.8.2004 Organe des Gendarmeriepostens L die im Spruch beschriebene rege Bautätigkeit zwecks Fertigstellung des Buschenschankgebäudes festgestellt.

Aufgrund der schlüssigen und in sich nachvollziehbaren Feststellungen habe die Behörde davon auszugehen, dass es sich bei den genannten Tätigkeiten um keine Sicherungsmaßnahmen, sondern um Baumaßnahmen im Rahmen des geplanten Baufortschritts handle. Der Einwand des Bw, es handle sich um Sicherheitsmaßnahmen, sei als Schutzbehauptung zu werten. Den Überprüfungsergebnissen zu Folge stehe zweifelsfrei fest, dass mit den spruchgegenständlichen Bauarbeiten zur Errichtung eines landwirtschaftlichen Gebäudes mit Buschenschank trotz Aufhebung des Baubewilligungsbescheides am 3.8.2004 und damit ohne Vorliegen der erforderlichen rechtskräftigen Baubewilligung im spruchgegenständlichen Ausmaß nach dem ursprünglich geplanten Baufortschritt fortgefahren worden sei bzw. der Bauführer das Bauvorhaben im Zeitraum vom 5.8.2004 bis einschließlich 11.8.2004 wie im Spruch näher beschrieben ausgeführt habe.

Die Verwirklichung des Tatbestands sei nicht bloß fahrlässig, sondern vorsätzlich - und zwar im Grad der Wissentlichkeit - erfolgt, da der Bw - obwohl er von der Bauaufsichtsbehörde mit Schriftsatz vom 4.8.2004 im Speziellen darauf hingewiesen worden sei - nach Aufhebung des Baubewilligungsbescheides in positiver Kenntnis, dass keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt und durch eine allfällige Baufortführung ein strafbarer Tatbestand verwirklicht wird, Bauarbeiten in dem im Spruch näher beschriebenen Ausmaße zum Zwecke der Errichtung eines landwirtschaftlichen Gebäudes mit Buschenschank ausgeführt habe.

Eine Notstandssituation gemäß § 6 VStG sei deshalb nicht gegeben, weil es sich bei dem im Spruch genannten Baumaßnahmen um keine Sicherungsmaßnahmen handle und die spruchgegenständliche Bauführung nicht im Zusammenhang mit einer unmittelbar drohenden Gefahr für das Leben und die Freiheit oder das Vermögen von Personen stehe. Ein Schuldausschließungsgrund im Sinne eines Notstands liege daher mangels Vorliegens einer Notstandssituation nicht vor.

Im Zusammenhang mit der Strafbemessung wertete die belangte Behörde den Umstand, dass der Bw trotz positiver Kenntnis bzw. trotz Information der Bauaufsichtsbehörde vom 4.8.2004 über die Konsequenzen einer allfälligen konsenslosen Bauweiterführung das gegenständliche Vorhaben ausgeführt bzw. weitergeführt habe und diesbezüglich mit entsprechend großer Gleichgültigkeit gegenüber der geltenden Rechtsordnung gehandelt habe, als erschwerend. Milderungsgründe seien keine vorgelegen. Da der Bw zu konkreten Angaben betreffend seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht verhalten habe werden können, ging die belangte Behörde infolge von einem monatlichen Nettoeinkommen des Bw in Höhe von 4.000 Euro aus. Weiters wurde davon ausgegangen, dass der Bw kein Vermögen habe und keine Sorgepflichten vorliegen.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende Berufung, in der die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt wird.

Vorgebracht wird, dass es sich bei den dem Bw vorgeworfenen Delikten um Vorsatzdelikte handle und daher dem Bw Vorsatz nachgewiesen werden müsse. Die belangte Behörde hätte zu prüfen gehabt, ob beim Bw bedingter Vorsatz oder bewusste Fahrlässigkeit vorliege.

Weiters wendet der Bw ein, es sei zwar ein an Frau A R z.H. ihrer rechtskundigen Vertretung adressiertes Schreiben per Fax an die F Bauunternehmung GmbH & Co z.H. des Bw übermittelt worden, dieses hätte jedoch weder Bescheidcharakter, noch gehe daraus hervor, ob der Bescheid vom 3.8.2004, der nach diesem Schreiben bereits am 3.4.2004 - also lang vor Erteilung der Baubewilligung - zugestellt worden sein soll, überhaupt in Rechtskraft erwachsen sei. Dem Schreiben sei nicht einmal zu entnehmen gewesen, ob tatsächlich eine ordnungsgemäße Zustellung erfolgt sei. Ebenso wenig habe davon ausgegangen werden müssen, dass einer allfälligen Berufung gegen den Bescheid eine aufschiebende Wirkung aberkannt werde.

Die an den Baugrubenböschungen vorgenommenen Sicherungsmaßnahmen seien dringend erforderlich gewesen, und sei dies nicht einmal vom beigezogenen Amtssachverständigen negiert worden.

Zum Zeitpunkt, als der vorangeführte Aufhebungsbescheid von der Baurechtsabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung erlassen worden sei, sei die Baugrube - rechtmäßig, weil aufgrund einer rechtskräftigen Baubewilligung erfolgt - bereits ausgehoben gewesen. Im Bereich der D S habe die Grubenwand eine Höhe von beinahe 10 m erreicht und durch geeignete Maßnahmen gesichert werden müssen. Zur sach- und fachgerechten Herstellung der als Sicherungsmaßnahme dienenden Spritzbetonwand sei die Feststellung der tatsächlichen Felsoberkante von besonderer Bedeutung. Um sach- und fachgerechte Sicherungsmaßnahmen der Grubenwände treffen zu können, sei es jedenfalls notwendig gewesen, die Baugrube bis auf den gewachsenen Fels auszuheben. Bei den vom Amtssachverständigen am 6.8.2004 und 9.8.2004 festgehaltenen Erdaushubarbeiten handle es sich daher um Arbeiten, die zur ordnungsgemäßen Sicherung der Baugrube jedenfalls notwendig gewesen wären.

Außerdem sei zum damaligen Zeitpunkt bereits klar gewesen, dass eine sach- und fachgerechte Stützung der Grubenwände dauerhaft nur durch die Herstellung des Kellergeschosses und des Erdgeschosses des gegenständlichen Bauwerks sowie die anschließende sach- und fachgerechte Hinterfüllung mit wirtschaftlich vernünftigen Mitteln möglich sei. Aus technischer Sicht seien daher die Errichtung des Kellergeschosses und des Erdgeschosses als Sicherungsmaßnahme notwendig gewesen, wie dies im Gutachten von Prof. Dipl.Ing. Dr. R E vom 24.11.2004 bestätigt werde.

Wenn die bescheidgegenständlichen Arbeiten allenfalls auch keine Sicherungsmaßnahmen im engeren Sinne dargestellt hätten, so wären sie jedenfalls im weiteren Sinn für die Sicherung der Baugrubenwände unumgänglich notwendig gewesen.

Der Bw habe bereits mit Schriftsatz vom 27.8.2004 darauf hingewiesen, dass Gefahr im Verzug bestehe, weil die Baugrube damals nur vorübergehend abgesichert gewesen sei, da die Torkretierung der straßenseitigen Baugrubenwand als Absicherung nur bis zum Beginn der Frostperiode, vermutlich aber höchstens bis Ende Oktober 2004, als Absicherung geeignet gewesen sei, woraufhin vom Bürgermeister der Stadtgemeinde L mit Schreiben vom 14.9.2004 an die Bauwerberin der Auftrag erteilt worden sei, geeignete Maßnahmen zur dauerhaften Absicherung der an der Baugrube vorbeiführenden Gemeindestraße D S zu treffen und zu gewährleisten, dass durch die bestehende Baugrube keine Gefährdung von Nachbargrundstücken durch Abrutschen eintritt. Dabei habe sich die Behörde auf die von Frau R beigebrachten Unterlagen bezogen (Protokoll des gerichtlich beeideten Sachverständigen Dipl.Ing. H W vom 24.8.2004, Schreiben der Baufirma F vom 2.9.2004, Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Prof. Dipl.Ing. Dr. E vom 9.9.2004 und Statistiknachweis des Zivilingenieurs Prof. Dipl.Ing. Dr. E vom 27.7.2004) und festgehalten, dass die vom Sachverständigen vorgeschlagenen längerfristigen Sicherungsmaßnahmen in sich schlüssig und nachvollziehbar seien.

Mit der Durchführung dieser Maßnahmen sei die Firma F Bauunternehmung GmbH & Co beauftragt worden.

Die inkriminierten Bauarbeiten wären jedenfalls zur Sicherung der Baugrube notwendig gewesen und hätten daher durchgeführt werden dürfen. Zumindest subjektiv habe der Bw darauf vertrauen dürfen, dass die verfahrensgegenständlichen Arbeiten als Sicherungsmaßnahmen erlaubt wären, und habe er daher keineswegs mit bedingtem Vorsatz, sondern - wenn überhaupt - fahrlässig gehandelt.

Der Berufung beigelegt sind in Kopie die Gutachten von Dipl.Ing. E vom 27.7.2004 und vom 24.11.2004.

Im Schreiben vom 12.1.2005 bezieht sich der Bw auf das mittlerweile ergangene Erkenntnis des VwGH vom 14.12.2004, Zl. 2004/05/0214-7 und ergänzt seine Berufung dahingehend, dass durch die Aufhebung des Bescheides der Oö. Landesregierung ex tunc der Baubewilligungsbescheid gegenüber allen am Baubewilligungsverfahren beteiligten, nicht übergangenen Parteien in Rechtskraft erwachsen sei bzw. seine Rechtswirksamkeit nie verloren habe. Sämtliche von der Firma F Bauunternehmung GmbH & Co durchgeführten, im angefochtenen Bescheid inkriminierten Bauarbeiten seien aufgrund einer rechtskräftigen Baubewilligung durchgeführt worden und sei somit kein verwaltungsstrafrechtlich strafbares Verhalten gesetzt worden.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

• Dem Bescheid liegt die Anzeige der Baurechtsabteilung der Oö. Landesregierung vom 13. August 2004 bei. Darin wird mitgeteilt, dass mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 3.8.2004, BauR-155197/21-2004-Um/En, der Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde L vom 13.7.2004, Gz. III/1-1715-131/9-2002, mit dem der Bw die Baubewilligung für die Errichtung eines landwirtschaftlichen Gebäudes mit Buschenschank auf dem gegenständlichen Grundstück erteilt worden war, aufgehoben worden sei.

Der Niederschrift liegen mehrere Fotos bei.

Der Niederschrift liegen mehrere Fotos bei:

Der Niederschrift liegen mehrere Fotos bei:

• Mit Schreiben vom 19. August 2004 fragte die BH Linz-Land beim Bürgermeister der Stadtgemeinde L an, "ob von der zuständigen Baubehörde bereits die notwendigen Verfügungen (Untersagung gemäß § 41 Oö. Bauordnung und/oder ein Baustopp gemäß § 49 Abs.1 und Abs.3 Oö. BauO) ergangen sind/unmittelbar bevorstehen".

• Mit Schreiben vom 20. August 2004 wurde der Bw zur Rechtfertigung aufgefordert.

• Mit Bescheid vom 26. August 2004 wurde seitens des Bürgermeisters der Stadtgemeinde L der Bauherrin bescheidförmig gemäß § 41 Abs.3 Oö. BauO die Fortsetzung der Bauausführung untersagt. In der Begründung heißt es, der Baubewilligungsbescheid sei am 14.7.2004 in Rechtskraft erwachsen. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 3.8.2004 sei der Baubewilligungsbescheid wegen Gesetzwidrigkeit aufgehoben worden. Mit Schreiben vom 4.8.2004 habe das Amt der Oö. Landesregierung, Abteilung Baurecht, den Bürgermeister der Stadtgemeinde L aufgefordert, die Einstellung der Bauarbeiten zu überwachen und im Falle der rechtswidrigen Fortsetzung der Bauausführung mit den gesetzlich vorgesehenen Mitteln gegen die Bauwerberin vorzugehen. Im Baueinstellungsverfahren gemäß § 41 Oö. BauO habe am 9.8.2004 in Anwesenheit des Bürgermeisters Dr. S und der Amtssachverständigen Ing. S und Ing. F ein Lokalaugenschein stattgefunden. Mit Schreiben vom 9.8.2004 sei die Bw über die beabsichtigte Untersagung der Fortsetzung der Bauausführung informiert worden.

• Mit Schreiben vom 27. August 2004 stellte der Bw die Wirksamkeit der aufsichtsbehördlichen Aufhebung des Baubewilligungsbescheid ihm gegenüber mit ähnlichen Argumenten in Frage wie in der Berufung. Im Übrigen enthält das Schreiben des Bw einen "wichtigen Hinweis" auf die begrenzte Wirksamkeitsdauer der Torkrettierung der Baugrubenwände iVm der Aufforderung an die Behörde, geeignete Maßnahmen zur Sicherung der Baugrubenwand zu ergreifen, "zumal der Beschuldigte... aufgrund der derzeitigen rechtlichen Situation - ohne Bewilligungsbescheid sind weitere Bauarbeiten nicht möglich - nicht in der Lage ist, die Baugrubenwand entsprechend abzusichern."

• Mit Schreiben vom 30. August 2004 brachte der Bezirkshauptmann von Linz-Land dem Bürgermeister der Stadtgemeinde L den erwähnten "wichtigen Hinweis" des Bw zur Kenntnis, wonach die Behörde dringend aufgefordert werde, geeignete Maßnahmen zur Sicherung der Baugrubenwand ehestens zu ergreifen seien. Der Bw sei - mangels Bewilligungsbescheids - dazu nicht in der Lage. Die Torkretierung sei bis höchstens Ende Oktober 2004 zur Absicherung geeignet. Die Torkretierung sei aufgrund des Baubewilligungsbescheides der Stadtgemeinde L nicht wasserfest auszuführen gewesen, weshalb die eingebrachten Baustahlgitter rosten bzw. der Spritzbeton durch Einwirkung von Wasser und Frost brechen könne. Spätestens ab Anfang November bestehe die Gefahr, dass die Baugrubenwand und damit die an der Baugrube vorbeiführende D S abbrechen und in die Baugrube stürzen könne. Die Verantwortung dafür trage jedenfalls diejenige Behörde, die den Bewilligungsbescheid behoben und offenbar bisher keine geeigneten Maßnahmen zur Sicherung der derzeitigen Situation getroffen habe.

• Ferner liegt dem Akt ein Schreiben des Bürgermeisters der Stadt L vom 30. August 2004 bei, wonach bei Lokalaugenscheinen am 5.8. und 9.8.2004 festgestellt worden sei, dass die Bauarbeiten weitergeführt worden seien. Ein Lokalaugenschein des Bürgermeisters am heutigen Tage habe jedoch ergeben, dass die Arbeiten auf der Baustelle eingestellt worden seien.

• In einem Schreiben vom 1. September 2004 stellte ein Amtssachverständiger des Stadtamtes L (Ing. S) fest, am 1.9.2004 seien "die Aushubarbeiten im Bereich des geplanten Kellergeschosses zur Gänze fertiggestellt... Die Außenwände des Kellergeschosses sind bereits fertiggestellt. In Teilbereichen wurde die Decke über dem Kellergeschoss betoniert. Im südwestlichen Bereich des Objektes wurde mit dem aufgehenden Mauerwerk bereits begonnen."

• Laut Mitteilung der BH Ried i.I. nahm der Vertreter des Bw am 13.9.2004 Akteneinsicht.

• Mit Schreiben vom 14. September 2004 erteilte der Bürgermeister der Stadt L unter Hinweis auf das Schreiben des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 30.8.2004 der Bauherrin folgenden Auftrag: "Unter Hinweis auf den ha. Baueinstellungsbescheid vom 26.8.2004 werden Sie verpflichtet, sofort geeignete Maßnahmen zu ergreifen, die gewährleisten, dass die direkt an der Baugrube der "Buschenschank"... vorbeiführende Gemeindestraße "D S" dauerhaft abgesichert wird, sodass im dortigen Baustellenbereich wieder ein normaler zweispuriger Straßenverkehr möglich ist. Weiters sind geeignete Maßnahmen zu ergreifen, die gewährleisten, dass durch die bestehende Baugrube keine Gefährdung von Nachbargrundstücken durch Abrutschen eintritt.

Begründend wird angeführt, am 10.9.2004 seien von der Bw vier Unterlagen

B: Schreiben der Baufirma F vom 2.9.2004,

D: Statiknachweis des Ziv.Ing. Prof. Dipl.Ing. Dr. E vom 27.7.2004

übergeben worden, aus denen hervorgehe, dass

• die Belastbarkeit der Spritzbetonwand zur Straße nur für ca. zwei bis drei Monate dimensioniert sei,

• die Böschungen jederzeit und vor allem nach Regenereignissen abgleiten könnten und

• sich als Sicherungsmaßnahme nach der Aussteifung der vorhandenen Kellerwände durch Einbringung der Kellerdecke die schnelle Hinterfüllung anbietet.

• Mit Schreiben vom 20. September 2004 teilte die Baurechtsabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung der BH Linz-Land in Beantwortung deren Schreiben vom 15.9.2004 mit, dass die Zustellung des Bescheides der Oö. Landesregierung vom 3.8.2004 sowohl an die Stadtgemeinde L als auch an die Bauherrin bzw. deren Rechtsvertreter erfolgt sei und zwar am 3.8.2004 um 16.39 Uhr bzw. um 16.25 Uhr. Die diesbezüglichen Sendeberichte seien als Beilage angeschlossen.

• In der Stellungnahme vom 4. Oktober 2004 argumentierte der Bw, die aufsichtsbehördliche Aufhebung des Baubewilligungsbescheides habe gegenüber dem Bw mangels Bescheidcharakters keine Wirksamkeit entfaltet.

• Mit Bescheid des Gemeinderates der Stadtgemeinde L vom 28. Oktober 2004 wurde die Berufung der Bauherrin gegen den Baueinstellungsbescheid abgewiesen.

4. Die belangte Behörde hat die Berufung samt deren Beilagen und samt Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit begründet. Dieser hatte, da im angefochtenen Bescheid eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die zuständige Kammer zu entscheiden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu den Zahlen VwSen-210452, VwSen-210453, VwSen-210454 und VwSen-210455 am 17. März 2005, zu welcher A R als Bw in den Verfahren zu den Zahlen VwSen-210454 und VwSen-210455, Ing. M F als Berufungswerber in den Verfahren zu den Zahlen VwSen-210452 und VwSen-210453, deren jeweilige rechtskundige Vertretung sowie HR Dipl.-Ing. E P (Leiter der Abteilung Umwelt- und Anlagentechnik des Amtes der Oö. Landesregierung) als Sachverständiger erschienen sind. Der zur Verhandlung geladene Amtssachverständige Ing. H, von dem (mit Ausnahme des Gendarmerieberichts) die Niederschriften der Anzeige (samt Fotos) stammen, wurde zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen, musste sich aber krankheitsbedingt entschuldigen.

5. In der öffentlichen mündlichen (Berufungs-)Verhandlung wurde der Beschluss verkündet, dass die mündlichen Verhandlungen in den Angelegenheiten der Berufungen der A R (Bauherrin) und des Ing. M F (Bauführer), gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5. November 2004, Zl. BauR96-584-2004/Stu, und vom 11. November 2004, Zl. BauR96-788-2004/Pl/Eß, (Bw jeweils A R) sowie vom 11. November 2004, Zl. BauR96-787-2004/Pl/Eß und vom 5. November 2004, Zl. BauR96-585-2004/Stu (Bw jeweils Ing. M F), aus Zweckmäßigkeit und Kostengründen zu einer gemeinsamen Verhandlung verbunden werden.

   Erörtert wurde vor allem die Frage, ob im vorgeworfenen Tatzeitraum Maßnahmen getroffen wurden, die als Baufortsetzungsmaßnahmen anzusehen sind. Dazu wurde auf der Basis des aktenkundigen Fotomaterials der Sachverständige DI P als Sachverständiger einvernommen.

   Zum Foto Nr. 5 vom 5.8.2004 (betreffend Torkretierung an der Grubenwand im rechten Winkel zur D S) sagte der Sachverständige, dass daraus ersichtlich sei, dass, wie üblich, von oben nach unten torkretiert worden sei und dass die Breite der Baustahlgitter etwa 2,40 m betrage, wobei gegenständlich das Baustahlgitter nicht bis zur Sohle reiche und nur zum Teil mit Beton bespritzt sei. Ob an dieser Stelle das projektierte Bodenniveau erreicht sei, könne der Sachverständige nicht sagen. Hingegen sei aus dem Foto Nr. 1 vom 5.8.2004 ersichtlich, dass die endgültige Sohle noch nicht erreicht ist; dies ergebe sich aus dem Vergleich mit den Fotos Nr. 2 vom 6.8.2004 und Nr. 2 vom 11.8.2004, wo weitere Erdaushubarbeiten in diesem Bereich (also entlang der D S) ersichtlich seien. Letzteres wurde seitens des Vertreters des Bauführers ausdrücklich bestätigt.

   Auf dem Foto Nr. 2 vom 6.8.2004 seien Erdaushubarbeiten unmittelbar ersichtlich.

   Hinsichtlich des 9.8.2004 seien (so der Sachverständige) die Fotos wegen qualitativer Mängel unbrauchbar.

   Hinsichtlich des 10.8.2004 sei auf den von der Gendarmerie aufgenommenen Fotos ein Bagger mit Stemmaufsatz ersichtlich, welcher - mittels Stemmarbeit - eine Vertiefung des Bodenniveaus durchführe.

   Der Bw brachte vor, dass die Stemmarbeiten nicht durch sein Unternehmen durchgeführt wurden.

   Die Vertreter beider Bw bezweifelten, dass die Fotos der Gendarmerie vom 10.8.2004 stammten. Dem wurde der Gendarmeriebericht vom selben Datum entgegen gehalten, in welchem auf die Stemmarbeiten verwiesen wurde und überdies festgehalten ist, dass ein Mitarbeiter der Fa. F geäußert habe, man sei derzeit mit Arbeiten an der Errichtung der Bausohle beschäftigt.

   Auf Fotos (1 und 2) vom 11.8. seien Aushubarbeiten sowie die Aufbringung der Magerbetonschicht ersichtlich.

   Bei sämtlichen niveausenkenden Maßnahmen sowie bei der Aufbringung der Magerbetonschicht handle es sich, so der Sachverständige, um keine Sicherungsmaßnahmen. Für die Sicherungsmaßnahme der Torkretierung seien Bodenabsenkungen nicht erforderlich. Die Torkretierung werde - von oben nach unten - nur so weit durchgeführt, als die Baugrube bereits geöffnet ist.

   Der Antrag des Vertreters des Bw auf Beiziehung eines gerichtlich beeideten nichtamtlichen Sachverständigen zur Frage, "ob die Maßnahmen... nicht entgegen den heute getroffenen Aussagen aus sachverständiger Sicht doch als Sicherungsmaßnahmen zu qualifizieren sind" wurde mit Beschluss der Kammer abgelehnt. Begründet wird dies mit Hinweis auf § 52 Abs.1 AVG iVm § 24 VStG, wo - nur - die Beiziehung amtlicher Sachverständiger vorgesehen ist bzw. auf § 52 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG, wonach die Heranziehung nichtamtlicher Sachverständiger ("ausnahmsweise") zulässig ist, wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder die Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist. Ein solcher Ausnahmefall liegt gegenständlich nicht vor. Es wäre dem Antragsteller freigestanden, den gutachtlichen Äußerungen des Amtssachverständigen durch privat eingeholte (Gegen-)Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene konkret (!) entgegenzutreten, was jedoch unterblieb. Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates waren die sachverständigen Äußerungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vollständig und schlüssig. Mangelnde Fachkunde des Sachverständigen wurde nicht (durch konkretes Vorbringen) geltend gemacht. Unterschwelligen aus der Weisungsgebundenheit von Amtssachverständigen resultierenden Verdächtigungen ist durch sich aus § 289 StGB sich ergebenden Grenze der Weisungsgebundenheit die Grundlage entzogen (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 6. Auflage, Seite 572).

   Ferner ist festzuhalten, dass Ing. H in einer Verhandlungsunterbrechung telefonisch bekannt gab, folgenden Sachverhalt in Erinnerung zu haben und erforderlichenfalls im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung bezeugen zu können: Am ersten Tag hätten Sicherungsmaßnahmen (Torkretierungen) stattgefunden. Es sei jedoch so gewesen, dass Baggerarbeiten zur Herstellung einer Rampe ersichtlich gewesen seien. Diese Rampe sei notwendig gewesen, um Arbeiten für weitere Vertiefungen vorzunehmen. Ab dem zweiten Tag sei eine neue Ausbaustufe erfolgt, weil zur D S hin die Grube mittels Erdaushubarbeiten vertieft worden sei. Es sei so gewesen, dass die Torkretierung offensichtlich in zwei Phasen erfolgte. Die erste Phase bis zu dem Niveau am ersten Beobachtungstag und die zweite Phase dann weiter (tiefer) hinunter, wozu eben Erdaushubarbeiten zur Vertiefung der Grube erforderlich gewesen seien. All dies sei auf den Fotos ersichtlich. Er habe die Baggerarbeiten ja fotografiert. Jedenfalls sei in den Folgetagen die Baugrube fertiggestellt worden und zwar in dem Sinne, dass man die Sohle erreicht habe, was vorher nicht der Fall gewesen sei und auf der Sohle eine Sauberkeitsschicht aufgebracht worden sei. Die Vertreter der Bw sprachen sich gegen die Protokollierung und Verwertung dieser Auskunft aus.

   Zu seinen finanziellen Verhältnissen wollte sich der Bw nicht äußern.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

6.1. Gemäß § 24 Abs.1 Z1 Oö. Bauordnung 1994 bedarf ein Bauvorhaben des Neu-, Zu- oder Umbaus von Gebäuden einer Bewilligung der Baubehörde (Baubewilligung), soweit die §§ 25 und 26 nichts anderes bestimmen.

Nach § 39 Abs. 1 Oö. BauO 1994 darf mit der Ausführung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens erst nach dem Eintritt der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides begonnen werden. Als Zeitpunkt des Beginns der Bauausführung gilt der Tag, an dem mit Erd- oder Bauarbeiten zur Verwirklichung des Bauvorhabens begonnen wird.

Nach § 57 Abs.1 Z2 Oö. BauO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Bauherr oder Bauführer ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung auszuführen beginnt, ausführt oder ausgeführt hat oder ohne rechtskräftige Baubewilligung vom bewilligten Bauvorhaben in bewilligungspflichtiger Weise abweicht oder abgewichen ist.

2. Vorrangig ist zu klären, ob im Tatzeitraum, wie vom Bw behauptet, eine rechtskräftige Baubewilligung vorlag (und allfällige Baumaßnahmen demgemäß nicht strafbar sind). Dazu ist Folgendes zu beachten:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde L vom 13.7.004, GZ III/1-1715-131/9-2002, wurde der Bauherrin die Baubewilligung für die Errichtung eines landwirtschaftlichen Gebäudes mit Buschenschank und einer Hauskanalanlage sowie für die Errichtung von Stützmauern auf dem Grundstück Nr., KG L, erteilt.

Gegen diesen Bescheid erhob die Umweltanwaltschaft, nachdem ihr am 26.7.2004 "ein kompletter Bescheid übermittelt" worden war, mit Schriftsatz vom 4. August 2004 (bei der Stadtgemeinde L eingelangt am 6. August 2004) Berufung.

Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 3.8.2004, BauR-155197/21-2004-Um/En, wurde der Baubewilligungsbescheid vom 13.7.2004 gemäß § 103 Abs.1 Oö. Gemeindeordnung 1990 wegen Gesetzwidrigkeit aufgehoben. Dies wurde damit begründet, dass der Oö. Umweltanwaltschaft Parteistellung im zugrundeliegenden Bauverfahren zugekommen sei, welche jedoch missachtet worden sei, da die Amtspartei Oö. Umweltanwaltschaft vom Verfahren ausgeschlossen worden sei und aus diesem Grund sowie aufgrund der Tatsache, dass das Baubewilligungsverfahren auch unter Ausschluss von Nachbarn durchgeführt worden sei, kein ordnungsgemäßes Verfahren stattgefunden habe. Dazu käme die Flächenwidmungswidrigkeit des Bauvorhabens. Laut aktenkundigem Schreiben der Oö. Landesregierung, Baurechtsabteilung, vom 13. August 2004 wurde dieser Bescheid der rechtsfreundlichen Vertretung der Bauherrin am selben Tag mittels Telefax übermittelt.

Im Hinblick auf die Erlassung des zuletzt genannten Bescheides zog die Oö. Umweltanwaltschaft mit Schriftsatz vom 31. August 2004 (bei der Stadtgemeinde L eingelangt am 6. September 2004) ihre Berufung zurück.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Dezember 2004, Zl. 2004/05/0214, wurde jedoch der Bescheid der Oö. Landesregierung vom 3.8.2004 aufgehoben.

Der Kern der Problematik, die dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes zugrunde lag, war die Frage, ob zum Zeitpunkt der aufsichtsbehördlichen Entscheidung die (gemäß § 103 Abs.1 Oö. GemO erforderliche) Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides gegeben war. Der Verwaltungsgerichtshof verneinte die Frage (in ausführlicher Auseinandersetzung mit dem gegenteiligen Standpunkt der Oö. Landesregierung) im Hinblick auf die Stellung der Oö. Umweltanwaltschaft als übergangene Partei im gegenständlichen Verfahren. Mit anderen Worten: Der springende Punkt des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes liegt gerade in der Verneinung der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides zum Zeitpunkt der aufsichtsbehördlichen Entscheidung. Bei Beachtung des geschilderten Hergangs ist kein Grund ersichtlich, dass die Rechtskraft vor dem hier gegenständlichen Tatzeitraum eingetreten sein könnte.

Weil im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung von den Vertretern der Bw die Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides während des Tatzeitraums - im Hinblick auf die Regelung des § 42 Abs.3 VwGG - trotz Kenntnis des in Rede stehenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes behauptet wurde, sei der Tenor des Erkenntnisses wörtlich zitiert: Auf Seite 19f des Erkenntnisses hält der Verwaltungsgerichtshof resümierend fest, "dass der Baubewilligungsbescheid vom 13. Juli 2004 zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (vom 3. August 2004, zugestellt am selben Tag) noch nicht rechtskräftig war, sodass es schon deshalb an einer Voraussetzung des § 103 Abs.1 Oö. GemO 1990 mangelte. Der Umstand, dass die Oö. Umweltanwaltschaft ihre Berufung im Hinblick auf die Erlassung des angefochtenen Bescheides in weiterer Folge zurückgezogen hat, vermochte nicht rückwirkend die Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides zu einem vor der Erlassung des nun angefochtenen Bescheides liegenden Zeitpunkt herbeizuführen."

Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht keinen Anlass, dieses Erkenntnis anders als textgetreu zu interpretieren. Damit ist klargestellt, dass § 42 Abs.2 VwGG (wonach die Rechtssache durch die Aufhebung des Bescheides in die Lage zurücktritt, in der sie sich vor Aufhebung des Bescheides befunden hatte) nicht zu dem von den Bw gewünschten Ergebnis führen kann: Die sogenannte ex tunc-Wirkung des aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes hat zur Konsequenz, dass der Baubewilligungsbescheid zwar als während des Tatzeitraums existent zu betrachten ist, ihm aber die Rechtskraft und mithin eine gesetzliche Voraussetzung rechtskonformen Bauens mangelt.

Im Hinblick auf die Argumentation des Bw, die Aufhebung der Baubewilligung durch den aufsichtsbehördlichen Bescheid sei ihm gegenüber nicht wirksam geworden, ist Folgendes festzuhalten: Der Bauführer ist weder im Baubewilligungsverfahren noch im aufsichtsbehördlichen Verfahren Partei; die Frage der Wirksamkeit der Bescheiderlassung stellt sich daher ihm gegenüber nicht. Ihm gegenüber kommen daher auch die Formvorschriften bezüglich der Bescheiderlassung nicht zum Tragen. Die Bescheidmitteilung an den Bw hat daher lediglich den Charakter eines nicht normativen Informationsschreibens, das ihn auf das Fehlen einer rechtskräftigen Baubewilligung gesondert aufmerksam machte. Es ist daher nicht nur unerheblich, dass gegenüber dem Bw die für die Bescheiderlassung vorgesehenen Förmlichkeiten nicht beachtet wurden, sondern auch, dass im Informationsschreiben ein - offensichtlicher - Schreibfehler hinsichtlich des Zustelldatums des Aufforderungsbescheides enthalten ist, ferner, dass dem Schreiben Angaben über die ordnungsgemäße Zustellung des Bescheides an die Bauherrin fehlen und überdies daraus nicht hervorgeht, ob der Bescheid in Rechtskraft erwachsen ist bzw. ob einer allfälligen Berufung aufschiebende Wirkung aberkannt wurde (so die Diktion der Berufung). Entscheidend aus der Sicht des Bauführers ist vielmehr, dass ihm die Sorgfaltspflicht obliegt, sich ausreichend darüber zu informieren, ob der Bauherr zur Zeit der Bautätigkeit im Besitz einer rechtskräftigen Baubewilligung ist. Da Letzteres gegenständlich aus dem erwähnten Grund nicht der Fall war, war das Tun des Bw objektiv rechtswidrig. Zur Frage der Sorgfaltspflichtverletzung ist zu sagen, dass die Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Bw hier nicht (bloß) darin besteht, sich nicht über das Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung informiert zu haben, sondern darin, diese Information - die ihm ohnehin amtswegig übermittelt wurde - ignoriert zu haben.

3. Zu begegnen ist weiters dem Argument der Bauherrin, die Baueinstellung sei mit aufschiebender Wirkung mit Bescheid vom 26.8.2004 erfolgt, sodass vor dem 28.10.2004 (Bestätigung des Bescheides im Instanzenzug) keine Bestrafung zulässig wäre. Dazu genügt der Hinweis, dass beide Bescheide nach dem gegenständlichen Tatzeitraum ergingen und sie sohin den gegenständlichen Tatvorwurf nicht berühren.

4. Weiters ist zu klären, ob die für den gegenständlichen Tatzeitraum nach Prüfung als erwiesen anzunehmenden Maßnahmen solche waren, die als Fortführung der Bautätigkeit aufzufassen sind oder ob es sich dabei lediglich um Maßnahmen gehandelt hat, die zur Sicherung der Baustelle (im Gefolge von Baumaßnahmen vor dem Tatzeitraum) dienten.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass von den aktenkundigen Feststellungen von Ing. H (einem Sachverständigen des Bezirksbauamtes Linz) bzw. von Beamten des Gendarmeriepostens L anlässlich der angesprochenen Lokalaugenscheine auszugehen ist. Ing. H wurde, wie bemerkt, zwar zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen, konnte aber wegen der Folgen eines Unfalls nicht an der öffentlichen mündlichen Verhandlung teilnehmen. Seine aktenkundigen (den Parteien aus dem erstinstanzlichen Verfahren bekannten, mit ihrem Einverständnis als verlesen geltenden und teilweise ausdrücklich zitierten) Feststellungen konnten aber anhand der Fotodokumentation verifiziert werden, wobei ergänzend die vom Sachverständigen DI P beigebrachten (die mit den im Akt beiliegenden schwarz-weiß Fotos identischen aber qualitativ höherwertigen) Farbfotos in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (nach Einschau durch den rechtsfreundlichen Vertreter des Bauführers; der rechtsfreundliche Vertreter der Bauherrin "verzichtete" konsequent auf die Einschau) erörtert wurden. Nur insoweit sich daraus ein hinreichend klares Bild ergab, war dieses der Entscheidung zugrunde zu legen. Die Fotos der Gendarmerie wurden dem DI P zur Verfügung stehenden Akt entnommen (im Sinne von: nach gemeinsamer Einschau der Kammer und des Vertreters des Bauführers [der Vertreter der Bauherrin verweigerte die Einschau] erörtert und fotokopiert). Der Verwertung der telefonischen Auskunft Ing. H während der öffentlichen mündlichen Verhandlung - deren Inhalt sich mit seinen niederschriftlichen Ausführungen im Wesentlichen deckte - bedurfte es daher nicht.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die aktenkundigen gutachtlichen Äußerungen Ing. H betreffend die Qualifikation einzelner Vorgänge als Baufortsetzungsmaßnahmen oder als Sicherungsmaßnahmen durchaus differenziert erfolgten, dies aber im Tatvorwurf des angefochtenen Straferkenntnisses nicht ausreichend berücksichtigt wurde, indem auch als Sicherungsmaßnahmen qualifizierte Maßnahmen Erwähnung fanden. Diesbezüglich ist eine entsprechende Reduktion des Tatvorwurfs (insbesondere auch im Spruch) vorzunehmen.

Nach einer solchen Reduktion bleiben als für einen Tatvorwurf geeignete Maßnahmen die Rampenerrichtung, Erdaushubarbeiten (im Sinne einer Absenkung des Bodenniveaus der Baugrube), Felsabtragungsarbeiten (ebenfalls im Sinne einer Absenkung des Bodenniveaus), die Entfernung des Aushubmaterials (Erde und Fels) und die Aufbringung einer Magerbetonschicht.

Diese Arbeiten werden vom Bw als Sicherungsmaßnahmen qualifiziert. Da diese Maßnahmen offensichtlich nicht selbst Sicherungscharakter haben, läuft diese Argumentation sinngemäß darauf hinaus, dass es sich dabei um notwendige Hilfsmaßnahmen für Sicherungsmaßnahmen handelt. Als einzige Art von Sicherungsmaßnahmen kommt gegenständlich die sogenannte "Torkretierung" in Betracht. Dabei handelt es sich nach der Darlegung des Sachverständigen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung um die Absicherung der Baugrubenwand gegen Abrutschen in Form des Aufbringens von Spritzbeton, Bewehrungsmatten (= Eisengittern) und weiterem Spritzbeton an der Baugrubenwand. Bei großer Wandhöhe seien zusätzliche Horizontalsicherungen (mittels sogenannter "Bodennägel") erforderlich.

Zur Rampenerrichtung (5.8.2004) ist zu bemerken, dass für deren Qualifikation entscheidend ist, ob es sich dabei um eine Hilfsmaßnahme für Sicherungsmaßnahmen handelt. Dagegen spricht, dass am selben Tag (also vor der Fertigstellung der Rampe) die Torkretierung (als Sicherungsmaßnahme) unbestrittener Maßen bereits im Gang war, was den Schluss nahelegt, dass die Rampe (bzw. deren Ausbau an diesem Tag) für die Sicherungsmaßnahmen (als solche kommen im gegenständlichen Tatzeitraum nur Torkretierungen in Betracht) nicht erforderlich war. Wegen der grundsätzlich gegebenen (gegenständlich freilich aus dem besagten Grund eher hypothetischen) Multifunktionalität einer Rampe im Allgemeinen sei dem Bw konzediert, dass die Rampe (auch) für die Durchführung von Sicherungsmaßnahmen zweckmäßig war. Diese Konzession kann jedoch nicht so weit reichen, dass die nach dem 5.8.2004 durchgeführten Erdaushub-(Stemm-) Arbeiten auch noch als Teil der Rampenherstellung und somit implizit als Hilfsmaßnahme einer Hilfsmaßnahme für die Torkretierung aufzufassen seien. Dem ist entgegen zu halten, dass auf den Fotos ab dem 6.8. ersichtlich ist, dass die Rampe bereits besteht und über sie das Einfahren der (bereits in der Grube befindlichen) Baufahrzeuge (-maschinen, -geräte) ermöglicht war. Die Interpretation weiterer Erdaushubarbeiten als Maßnahme zur Vergrößerung der Rampe (soweit nicht deren "natürliches Wachstum" aufgrund der Absenkung des Bodenniveaus betroffen ist) hält einer Überprüfung nach den Regeln der Vernunft nicht stand. Überdies ist bereits am 6.8. die Verladung von Erdaushub auf einen Lkw ersichtlich und die Verbringung von Erdaushub (etwa in der Berufung der Bauherrin) eingeräumt. In der Niederschrift zum Lokalaugenschein (auf die die Berufung der Bauherrin hier offensichtlich Bezug nimmt) wird sogar präzisiert, dass der Bauaushub auf ein nahegelegenes Grundstück verführt worden sei. Die abwegige Idee, der Erdaushub sei mittels Lkw innerhalb der Baugrube von der Aushubstelle auf die daneben liegende Rampe verbracht worden, wird niemand ernsthaft vertreten wollen.

Zu allen der Niveauvertiefung dienenden Maßnahmen ist Folgendes vorauszuschicken: Solche Maßnahmen sind nicht als Hilfsmaßnahmen für die Torkretierung (mithin für Sicherungsmaßnahmen) anzusehen. Wie der Sachverständige im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung darlegte, werden Torkretierungen bis zum bestehenden Bodenniveau durchgeführt. Nicht erforderlich ist es daher, Grabungen durchzuführen, um Torkretierungen (zur Sicherung der bestehenden Baugrube) herstellen zu können. Die Torkretierung ist nur soweit erforderlich und wird fachgerecht nur soweit durchgeführt, als die Baugrube geöffnet ist. Das Erreichen eines Felsniveaus oder eines tragfähigen Bodens spielt dabei keine Rolle. Davon zu unterscheiden ist die Frage, wie weit das Bodenniveau abzusenken ist, um das geplante Objekt errichten zu können.

Dieser schlüssigen Darlegung - der in der Berufungsverhandlung auch nicht konkret entgegengetreten wurde - folgt der Unabhängige Verwaltungssenat. Es ist daher entscheidend, ob im Tatzeitraum Grabungs-(Erdaushub-, Felsabtragungs-)Arbeiten zum Zweck der Absenkung des Bodenniveaus stattgefunden haben.

Dazu ist festzuhalten, dass aus dem Fotomaterial erkennbar ist, dass am 6.8. (Foto Nr. 2) Erdaushubarbeiten mittels eines Baggers, am 10.8. (Fotos Nr. 4 und 5) Felsabtragungsarbeiten am Boden mittels eines Baggers mit Stemmaufsatz und am 11.8. die Manipulation mit Gesteinsbrocken mittels eines Baggers (Fotos Nr. 1 und 2) stattfanden. Bei diesen Arbeiten handelt es sich um Maßnahmen zur Niveauabsenkung des Bodens. Diese auch für Laien erkennbare Tatsache wurde durch den Sachverständigen bestätigt. Auch der Vertreter des Bauführers erkannte an, dass aus den Fotos Nr. 2 vom 6.8. und Nr. 2 vom 11.8. ersichtlich ist, dass Grabungsarbeiten stattfanden. Dazu kommt die im Gendarmeriebericht festgehaltene - und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung trotz ausdrücklichen Vorhalts unwidersprochen gebliebene - Äußerung des Herrn Z von der Fa. F vor Ort vom 10.8., man sei derzeit mit Arbeiten zur Errichtung der Baugrubensohle beschäftigt. Schließlich decken sich diese Feststellungen betreffend den 6. und 11.8. mit dem Erhebungsbericht des Ing. H.

Steht sohin fest, dass an den erwähnten Tagen Maßnahmen zur Niveauabsenkung stattfanden, so ergibt sich daraus in Verbindung mit der erwähnten gutachtlichen Äußerung des Sachverständigen, wonach solche Maßnahmen keine Hilfsmaßnahmen für Sicherungsmaßnahmen (also für die Torkretierung) darstellen, dass es sich bei den in Rede stehenden Maßnahmen nicht um Sicherungs-, sondern um Bauausführungsmaßnahmen handelt.

Dazu kommt, dass aus dem Fotomaterial zum 11.8. die Aufbringung einer Magerbetonschicht auf der Grubensohle ersichtlich ist. Auch dabei handelt es sich nach der schlüssigen Darlegung des Sachverständigen um keine Sicherungsmaßnahme.

Hinsichtlich der Stemmarbeiten ist - entsprechend dem Vorbringen des Bw in der Berufungsverhandlung - im Zweifel dann auszugehen, dass diese Arbeiten dem Bw nicht zuzurechnen sind.

Ergänzend ist Folgendes zu bemerken:

Wenn von den Vertretern der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ohne Angabe nachvollziehbarer Gründe (der Vertreter des Bauführers verwies lediglich auf die "Möglichkeit aus seiner Sicht", dass die auf den Fotos dokumentierten Arbeiten zu einem Termin nach dem 11.8. stattgefunden hätten, ohne dies näher auszuführen; der Vertreter der Bauherrin gab gar keine Gründe an) geargwöhnt wurde, die von der Gendarmerie aufgenommenen Fotos würden nicht die Situation vom 10.8.2004 wiedergeben, so vermag der Unabhängige Verwaltungssenat dieser Mutmaßung schon mangels Substantiierung der Verdachtsgründe nicht zu folgen. Vielmehr ist dem die Übereinstimmung der Fotos mit dem schon bisher im Akt beiliegenden - und in seiner Datierungsrichtigkeit nicht bestrittenen - Gendarmeriebericht entgegen zu halten. Dieses Argument wurde von den Vertretern der Bw nach diesem Vorhalt denn auch nicht weiterverfolgt.

Festzuhalten ist ferner, dass mit den hier getroffenen Feststellungen die gelegentlich vorgetragene Behauptung widerlegt ist, der Aushub sei bereits vor dem 3.8.2004 erfolgt. Zwar ist richtig, dass in der Niederschrift Ing. H vom 5.8.2004 von einer teilweisen Fertigstellung der Baugrube in einem bestimmten Bereich die Rede ist. Dies bedeutet jedoch, umgekehrt gelesen, dass die Baugrube an diesem Tag noch nicht fertiggestellt war. Die in Rede stehende Behauptung steht außerdem im Widerspruch zur (ebenfalls in der Berufung der Bauherrin aufgestellten) Behauptung, der (vom Amtssachverständigen im Erhebungsbericht festgestellte) "Restaushub" am 11.8.2004 habe der Vorbereitung von Sicherungsmaßnahmen gedient. Einer unvoreingenommenen Lektüre des Erhebungsberichtes kann es vielmehr nicht entgehen, dass dort an mehreren Stellen ausdrücklich von einer Vergrößerung (sukzessiven Fertigstellung u.dgl.) der Baugrube die Rede ist. Im Übrigen ist auch in der Berufung des Bauführers von Erdaushubarbeiten am 6. und am 9.8.2004 die Rede; dies wurde in der Berufungsverhandlung ausdrücklich vorgehalten und von den Vertretern der Bw unwidersprochen zur Kenntnis genommen.

6.5. Weil es sich bei unzulässiger Bauführung um ein fortgesetztes Delikt handelt (vgl. Neuhofer, Oö Baurecht 2000, 5. Auflage, Anm. 2 zu § 57 unter Hinweis auf VwSlg 10186/1980; vgl. ferner E 48 und 50 zu § 22 VStG bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage), bei dem eine Reihe von gesetzwidrigen Einzelhandlungen, die vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines (noch erkennbaren) zeitlichen Zusammenhangs sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzeptes des Täters zu einer Einheit zusammen treten, ändert die erwähnte "Reduktion" der Tathandlungen (und somit der Wegfall einer Reihe von im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses genannten Einzelhandlungen) nichts an der Strafbarkeit des Verhaltens. Infolge der Streichung der Rampenherstellung am 5.8.2004 war jedoch der Tatzeitraum entsprechend zu kürzen.

6.6. Im Hinblick auf das Verschulden des Bw ist zunächst festzuhalten, dass die Tat nicht über § 6 VStG als entschuldigt angesehen werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein entschuldigender Notstand nur vor, wenn eine unmittelbar drohende schwere Gefahr für Individualrechtsgüter des Täter oder eines Dritten - und zwar für Leben, Gesundheit, Freiheit oder Vermögen - vorliegt, die Gefahr in zumutbarer Weise nicht auf anderer Art als durch die Begehung der objektiv strafbaren Handlung zu beheben ist, der Täter sich nicht selbst in eine Zwangslage gebracht hat und der Schaden aus der Tat nicht unverhältnismäßig schwerer wiegt als der Nachteil, den sie abwenden soll (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 1258 ff). Diese Voraussetzungen sind (jedenfalls) bei den als Baufortsetzungsmaßnahmen qualifizierten Handlungen nicht gegeben.

Die Tat ist auch nicht etwa in Folge der ex tunc-Wirkung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.12.2004 entschuldigt. Während des Tatzeitraumes durfte der Bw (infolge des aufsichtsbehördlichen Bescheides vom 3.8.2004) nicht vom Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung ausgehen. Die Aufhebung des aufsichtsbehördlichen Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof bewirkt - wie gezeigt - lediglich, dass die in Rede stehende Voraussetzung aus einem anderen Grund als dem, wie er sich zur Tatzeit aus der Sicht des Bw darstellte, nicht gegeben war. Was der Bw aus damaliger Perspektive als Grund für den Mangel einer rechtskräftigen Baubewilligung annehmen musste, ist irrelevant. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass dem Bw ab Kenntnis der aufsichtsbehördlichen Entscheidung vom 3.8.2004 bewusst war, dass keine rechtskräftige Baubewilligung vorlag. Daran ändert nichts, dass der Grund dafür wegen der divergierenden Rechtsauffassungen der Aufsichtsbehörde und des Verwaltungsgerichtshofes nicht der selbe war. Diese Lösung entspricht im Übrigen auch dem System nach § 1 Abs.2 VStG, wonach - so die einhellige Auslegung - die Änderung der Rechtslage nach Fällung des Bescheides erster Instanz rechtlich ohne Bedeutung ist.

Hinsichtlich der Schuldform sei zunächst festgehalten, dass im Sinne des § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Verhalten genügt (sogenanntes Ungehorsamsdelikt; in diesem Sinne z.B. VwGH 24.11.1987, Zl. 87/05/0141 zu § 68 Abs.1 lit.b Oö. BauO 1976, der Vorgängerbestimmung des gegenständlich einschlägigen § 57 Abs.1 Z. 2 Oö. BauO 1994); dass es sich gegenständlich um ein Vorsatzdelikt handelt, wie der Bw meint, ist in dieser Form unzutreffend. Diese Charakterisierung als Ungehorsamsdelikt schließt nicht aus, dass im Fortsetzungszusammenhang stehende Baumaßnahmen im Sinne eines fortgesetzten Delikts nicht einzeln zu bestrafen sind bzw. die Tat nicht willkürlich in Tatzeiträume aufgespaltet werden darf; diesen Wesenszug teilt die unbefugte Bauführung mit dem fortgesetzten Delikt (siehe oben; nach der Rechtsprechung kann ein fortgesetztes Delikt "in der Regel" nur vorsätzlich begangen werden - vgl. z.B. Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 2. Auflage, Seite 439); dies in dem Sinne, dass hinsichtlich der Baumaßnahmen ein Gesamtkonzept vorliegen muss, während etwa hinsichtlich der Verletzung von Informationspflichten Fahrlässigkeit gegeben sein kann.

Gegenständlich ist davon auszugehen, dass die Baumaßnahmen aus der Sicht des Bw vorsätzlich gesetzt wurden (Gegenteiliges - etwa mangelnde Kenntnis von der Vornahme der Baumaßnahmen - wurde nicht geltend gemacht). Fraglich kann lediglich sein, ob dem Bw auch die Unrechtmäßigkeit seines Tuns bewusst war. Auch dies muss im Hinblick auf die Kenntnis von der Aufhebung der Baubewilligung - insbesondere in Folge der gesonderten Information - bejaht werden; der Umstand der Bekämpfung der Beseitigung der Baubewilligung in Verbindung mit einer vielleicht optimistischen Prognose des Verfahrensausgangs vermag daran nichts zu ändern, wenngleich der Umstand, dass die Baubehörde mehrfach den Standpunkten der Bauherrin entsprechende Positionen vertrat (vgl. etwa den expliziten Nichtausschluss der aufschiebenden Wirkung der Berufung gegen die Baufortsetzungsuntersagung), auf der Schuldebene nicht gänzlich außer Acht gelassen werden sollte.

Wollte sich der Bw darauf berufen, dass er irrtümlich davon ausgegangen sei, es habe sich bei den Baufortsetzungsmaßnahmen um Sicherungsmaßnahmen gehandelt, so wäre ihm Fahrlässigkeit zur Last zu legen, da er es versäumt hätte, sich zweckentsprechend zu informieren. Eine solche Informationseinholung wäre um so näher gelegen, als dem Bw die Problembehaftetheit der Situation des Projekts zum damaligen Zeitpunkt geläufig war und selbst für einen Laien die Unwahrscheinlichkeit der Auffassung nahe lag, dass die Vertiefung der Baugrube bis zur (projektgemäß vorgesehenen) Sohle und die Aufbringung der Sauberkeitsschicht als über jeden Zweifel erhabene Sicherungsmaßnahme in Betracht kommt. Trotz des Fehlens deutlicher Behauptungen in dieser Richtung und trotz der (wegen der nachfolgenden Fortsetzung der Bautätigkeit gegebenen) Unwahrscheinlichkeit dahingehender Überlegungen dem Bw bereits zur Tatzeit, geht der Unabhängige Verwaltungssenat (um Komplikationen in einem allfälligen weiteren Rechtsgang zu vermeiden) im Zweifel davon aus, dass dem Bw in diesem Punkt (freilich: grobe) Fahrlässigkeit (und nicht: bedingter Vorsatz) zur Last zu legen ist.

6.7. Die Strafzumessung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach dem vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und sind bei Geldstrafen weiters die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

Vorliegend ist die Strafe im Rahmen des § 57 Abs.2 der Oö. BauO 1994 zu bemessen, wonach eine Verwaltungsübertretung gemäß § 57 Abs.1 Z2 Oö. BauO 1994 mit einer Geldstrafe von 1.450 Euro bis 36.000 Euro zu bestrafen ist.

Für die Strafzumessung ist demnach der (durch die Art der Baumaßnahmen bestimmte) Unrechtsgehalt der Tat und der (durch die geschilderte Schuldform bestimmte) Schuldgehalt der Tat maßgebend. Zu berücksichtigen sind der gesetzliche Strafrahmen sowie die (im angefochtenen Straferkenntnis geschätzten) finanziellen Verhältnisse des Bw.

Vor diesem Hintergrund erscheint die Verhängung einer Geldstrafe in Höhe von unter 6 % der gesetzlichen vorgesehenen Höchststrafe sowie die Verhängung einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe als angemessen.

Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 29.04.2008, Zl.: 2005/05/0266-6