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des Landes Oberösterreich
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VwSen-220010/14/Gu/Bf

Linz, 02.09.1991

VwSen - 220010/14/Gu/Bf Linz, am 2. September 1991 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Einzelmitglied W.Hofrat Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des N, zwischenzeitig vertreten durch Rechtsanwalt Dr. gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. März 1991, Zahl 501/W, wegen Übertretung der Gewerbeordnung (Nichteinhaltung einer Auflage eines Betriebsanlagenbescheides) nach der am 29. August 1991 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis in allen Fakten vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24, 51 Abs.1 VStG.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten I.Instanz als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren insgesamt den Betrag von 1.400 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.2 VStG.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Straferkenntnis vom 25. März 1991, Zahl 501/W, den Berufungswerber schuldig erkannt, eine Übertretung des § 367 Z. 26 GewO 1973 i.d.g.F. in Verbindung mit dem Betriebsanlagenbescheid derselben Behörde vom 15. Oktober 1987, GZ 501/W-518/87 (Auflage 1), begangen zu haben, weil er als Betriebsinhaber (Konzessionär) und somit als gewerberechtlich Verantwortlicher des im Standort Linz, K etablierten Cafe-Restaurantes " " die bis spätestens 22.00 Uhr genehmigte Betriebszeit des Gastgartens am 19. Juli 1990 zumindest bis 23.00 Uhr, am 20. Juli 1990 zumindest bis 23.15 Uhr, am 22. Juli 1990 zumindest bis 22.30 Uhr, am 30. August 1990 zumindest bis 0.14 Uhr überschritten habe, indem der Gastgarten betrieben worden sei.

Wegen der Fakten eins bis drei wurde der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von je 1.500 S, im Nichteinbringungsfalle mit jeweils 36 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe und wegen des Faktums vier mit einer Geldstrafe von 2.500 S, im Nichteinbringungsfalle mit 60 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe (in Summe daher mit einer Geldstrafe von 7.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe sieben Tage) belegt. Gleichzeitig wurde ihm in Summe ein Verfahrenskostenbeitrag von 700 S auferlegt.

1. Die belangte Behörde begründet das Straferkenntnis bezüglich des Schuldspruches im wesentlichen mit dem Hinweis auf die von den einschreitenden Organen der Bundespolizeidirektion Linz - offenbar aufgrund deren Wahrnehmungen - verfaßten Anzeigen von Juli und September des Jahres 1990.

Die belangte Behörde geht auf die Rechtfertigung des Beschuldigten ein, wonach dieser rechtzeitig vor dem Ende der genehmigten Betriebszeit des Gastgartens die Tische und Stühle zusammenklappe, es sich jedoch nicht verhindern lasse, daß einige Gäste Getränke vom Lokal nach draußen mitnehmen um sie dort zu konsumieren. Diese Gäste würden von ihm und seinen Angestellten immer wieder ermahnt, im Lokal zu bleiben, nachdem ein reger Betrieb herrsche und die Gäste teilweise im Lokalinneren keinen Platz fänden, sei es für ihn schwierig, solche Gäste wegzuschicken, weil es sich dabei oft um Stammgäste handle, die er nicht vergrämen wolle. Er halte die Wahrnehmungen der Meldungsleger durchaus für möglich, qualifiziere diese jedoch nicht als ein Betreiben des Gastgartens.

Die belangte Behörde verwies im Hinblick auf das Vorliegen der objektiven Tatbestandsmerkmale unter Hinweis auf § 5 Abs.1 2.Satz VStG darauf, daß der Beschuldigte bezüglich der angelasteten Ungehorsamsdelikte den Entlastungsbeweis nicht habe erbringen können. Auch Notstand liege nicht vor, weil wirtschaftliche Not oder die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Schädigung (unter Hinweis auf die Judikatur) darunter nicht zu verstehen sei.

Bei der Strafbemessung hat die belangte Behörde keinen Umstand als erschwerend, strafmildernd jedoch die bisherige Unbescholtenheit sowie die geständige Verantwortung gewertet. In Bedachtnahme auf die persönlichen Verhältnisse hat sie ein Monatseinkommen von 15.000 S, das Nichtvorliegen von Vermögen und von Sorgepflichten der Strafbemessung zugrundegelegt.

2. In seiner Berufung macht der Beschuldigte - in Anknüpfung an die im erstinstanzlichen Verfahren gemachte Rechtfertigung - geltend, daß er in den vorgefundenen Zuständen keine Überschreitung der genehmigten Öffnungszeit erblicke, da nach 22.00 Uhr kein Service im Gastgarten erfolgt sei und Tische und Stühle zusammengeklappt worden wären. In einem ergänzenden Schriftsatz wies er erneut darauf hin, daß er seine Gäste ausdrücklich auf die Einhaltung der Sperrstunde hinweise und damit den gewerberechtlich genehmigten Gastgarten räume. In lauen Sommernächten komme es schon vor, daß Gäste mit ihrem Getränk das Freie aufsuchten. Er selbst bzw. seine Mitarbeiter hätten sich immer wieder bemüht, die Gäste zu bewegen, in das Lokal zurückzukehren. Es erfolge nach 22.00 Uhr jedenfalls kein Service mehr in den Gastgarten. Nachdem Tische und Stühle zusammengeklappt seien hätten die Gäste keine Möglichkeit gehabt, sich in diesem Bereich aufzuhalten. Jedoch könne es vorkommen, daß sich Gäste im vorgelagerten Bereich des Hofes aufhalten. Für den Aufenthalt der Gäste im Freien nach 22.00 Uhr seien diese letztlich selbst verantwortlich.

In eventu beantragt der Beschuldigte die Herabsetzung der Strafe unter dem Hinweis auf die Erstmaligkeit und Geringfügigkeit der beanstandeten Verhältnisse.

3. Die belangte Behörde hat den Verfahrensakt vorgelegt, entsprechende Auszüge aus den maßgeblichen Betriebsanlageakten beigebracht und die Bestätigung ihres Erkenntnisses beantragt.

4. Über die Berufung fand am 29. August 1991 die öffentliche mündliche Verhandlung statt, in deren Rahmen der Berufungswerber und die seinerzeitigen Meldungsleger vernommen wurden.

5. Demnach ist erwiesen, daß sich an den im Spruch zitierten Zeiten sohin nach der mit Auflage 1 des Betriebsanlagenbescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. Oktober 1987, GZ 501/W-518/87, genehmigten Sperrstunde von 22.00 Uhr im Gastgartenbereich vor dem Lokal des Beschuldigten in Linz, Klammstraße 20, welcher Bereich in dem dem Betriebsanlagenbescheid zugrundeliegenden Plan nach Stehund Sitzplätzen ungeteilt aufscheint, Gäste des Beschuldigten aufgehalten haben, welche größtenteils auch Getränke konsumierten, ohne daß allerdings nach 22.00 Uhr ein Service in diesem Bereich erfolgt ist. Die Tatsachenfeststellung des angefochtenen Bescheides ist damit erhärtet. Die wesentlichen Kriterien der vorliegenden Berufung erstrecken sich jedoch auf die rechtliche Beurteilung, insbesondere auf den Inhalt der Begriffe Betriebszeit des Gastgartens, auf die Verantwortung für den Aufenthalt der Gäste und die Pflichten des Konzessionärs, die im Nachbarschutzinteresse gelegene Betriebszeit des Gastgartens auch tatsächlich durchzusetzen.

Der O.ö. Verwaltungssenat hat hiezu erwogen, daß der angefochtene Bescheid auch zu diesen Themen zutreffend begründet ist und ergänzt: Unter Betriebszeit eines Gastgewerbebetriebes ist nicht nur das Servieren von Speisen oder Getränken zu verstehen, sondern muß nach dem Zweck der Regelungen, die die Nachbarschaft vor Immissionen, insbesondere auf dem Gebiete des Lärmes schützen sollen, auch das Verweilen von Gästen im Sinne der einschlägigen Regelungen über die Sperrzeiten verstanden werden. Gemäß § 198 Abs.2 Gewerbeordnung 1973 i.d.g.F. sowie dem inhaltlich übereinstimmenden § 3 der Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 19. Dezember 1977, LGBl.Nr. 73 (Sperrzeitenverordnung 1978), hat der Gastgewerbetreibende die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen und darf der Gastgewerbetreibende unter anderem während der Sperrzeit den Gästen weder den Zutritt zu den Räumen und zu diesen Flächen noch ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Gleichzeitig tragen auch die Gäste eine Verantwortung, indem sie den Gastgewerbebetrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen haben.

Die Auflage 1 des zitierten Betriebsanlagenbescheides ist sogar noch strenger gefaßt als die Regelungen über die Sperrstunde, in denen im Interesse der Lärmvermeidung nicht nur keine Gäste mehr vor dem Lokal und dem Eingangsbereich (Gastgarten) nach 22.00 Uhr mehr verweilen dürfen. Es muß auch jegliche Manipulation des Gastwirtes und seiner Angestellten beendet sein, zumal die Auflage lautet: Die Betriebszeit des Gastgartens (Ende der Manipulationsarbeiten) ist mit spätestens 22.00 Uhr festgesetzt.

Nachdem es sich im vorliegenden Fall um die Einhaltung einer Auflage aus einem Betriebsanlagenbescheid, sohin um die Erfüllung bedingter Polizeibefehle handelt, die sich nur an den Betriebsinhaber und nicht auch an Gäste oder Nachbarn richten und diese verpflichten können, ist die Verantwortlichkeit des Betreibers des Gastgewerbebetriebes für die Einhaltung der Auflage ohne Zweifel gegeben. Die Nichteinhaltung der Auflage stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, bei dem der Beschuldigte glaubhaft zu machen hat, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Die etwaige Vergrämung von Gästen und ein möglicher damit einhergehender wirtschaftlicher Nachteil rechtfertigt nicht die Annahme eines Notstandes. Darüber hinaus steht der Nachbarschutz auch nicht unter dem Vorbehalt, eine Auflage müsse dann nicht erfüllt werden, wenn sie dem Betriebsinhaber zu teuer käme wie z.B. die Aufnahme zusätzlichen Personals um das Verweilen der Gäste im einheitlichen Gastgarten im Eingangs- bzw. Vorbereich zum Lokal tatsächlich durchsetzen zu können.

Mit dem Zusammenklappen der Stühle und Tische, der Ausrufung der Sperrstunde, den zeitweiligen Ermahnungen an die Gäste mit an der Bar verabreichten Getränken nicht in den Gastgarten zu gehen, hat er angesichts der ihm als Vorschrift der Berufsausübung bekannten Sperrzeitenverordnung und Auflagen des Betriebsanlagenbescheides nicht alle organisatorischen und technischen Maßnahmen getroffen, die ein verantwortungsbewußter Gastwirt bei dem spezifischen Gästekreis anzuwenden hat um das Freihalten des Gastgartens von Gästen mit oder ohne Getränk zu bewirken. In der mündlichen Verhandlung hat der Berufungswerber im wesentlichen die Rechtfertigung im erstinstanzlichen Verfahren wiederholt. Der Entlastungsbeweis ist ihm hiebei nicht gelungen.

5.1. Was die Strafbemessung anlangt, so hat die belangte Behörde keinen Erschwerungsgrund angenommen und die Unbescholtenheit sowie das Tatsachengeständnis als mildernd gewertet; es wurden die im Eventualbegehren vorgetragenen gleichlautenden Gründe die zu einer Korrektur der Strafbemessung führen sollten bereits berücksichtigt. Die Höhe des angenommenen Einkommens wurde nicht bestritten und sind Abweichungen auch im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen. Was das Gewicht der Übertretung bezüglich der objektiven Tatseite anlangt, so ist festzustellen, daß mit Ausnahme des Faktums am 30. August 1990, zu dem eine Geldstrafe von 2.500 S verhängt wurde, dieses vom Zeitlichen her gesehen relativ geringfügig war, allerdings hatte sich am 22. Juli 1990 ein Nachbar offenbar gestört gefühlt und das Wachzimmer Landhaus verständigt. Wenngleich die objektive Tatseite unter Berücksichtigung der aufgezeigten kleinen Differenzierung relativ bedeutungslos erschien, so war angesichts der an den verschiedenen Tagen angetroffenen Gäste, zwischen 30 und 100, die teils saßen, zum größten Teil aber standen und aus dem Lokal beschaffte Getränke konsumierten, die Vorsorge zur Verhinderung der Übertretung als dürftig und alibihaft zu bezeichnen. Nicht zuletzt brachten ihm diese Gäste auch einen entsprechenden Umsatz.

Bei der Strafbemessung, welche sich im untersten Bereich des bis zu 30.000 S reichenden Strafrahmens hielt, wurde daher der Beschuldigte durch den Spruch der I. Instanz im Hinblick auf die einzelnen Übertretungen nicht beschwert.

6. Die vollinhaltliche Bestätigung hatte zur Folge, daß den Beschuldigten ein Kostenbeitrag für die Verfahrenskosten II. Instanz von 20 %, das sind in Summe 1.400 S, zusätzlich aufzuerlegen waren (§ 64 Abs.2 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dr. Guschlbauer

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