Linz, 05.07.1991
VwSen - 220011/2/Gu/Bf Linz, am 5. Juli 1991 DVR.0690392 - & E, gewerberechtlicher Geschäftsführer der Bistro-Restaurant GesmbH., , Linz; Nichteinhaltung von Betriebsanlagenbescheidauflagen - Berufung
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Einzelmitglied W.Hofrat Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des E , geb. 11.4.1953, gewerberechtlicher Geschäftsführer der B Restaurant GesmbH. als Betreiberin des Cafe "P", vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz Bezirksverwaltungsbehörde - Baurechtsamt - vom 25. März 1991, GZ. 501/W, wegen Nichteinhaltung der Auflagen 25, 27 und 31 des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides derselben Behörde vom 22. April 1982, GZ. 501/W-202/81 in insgesamt sieben Fakten, nach der am 2. Juli 1991 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
I. Das angefochtene Straferkenntnis wird bezüglich des Tatbestandes 1. und der dort beschriebenen Fakten a,b,c sowie hinsichtlich des Tatbestandes 2., Faktum a, sowie betreffend den Tatbestand 3., behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG im Zusammenhalt mit dem Betriebsanlagenbescheid der belangten Behörde vom 22. April 1982, GZ. 501/W-202/81 und § 367 Z.26 GewO 1973; § 45 Abs.1 Z.1 VStG.
II. Das angefochtene Straferkenntnis wird hinsichtlich des Tatbestandes 2., Fakten b und c, vollinhaltlich bestätigt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG im Zusammenhalt mit dem vorzitierten Betriebsanlagenbescheid und den §§ 39 Abs.1, 367 Z.26 und 370 Abs.2 GewO 1973.
III. Bezüglich der eingestellten Fakten entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
§§ 65 und 66 Abs.1 VStG.
IV. Der Beschuldigte hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens bezüglich des Tatbestandes 2, Faktum b und c einen Beitrag von je 300 Schilling, insgesamt daher 600 Schilling binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution an den unabhängigen Verwaltungssenat für Oberösterreich zu bezahlen.
Rechtsgrundlage:
§ 64 Abs.2 VStG.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
1. Der Beschuldigte wurde mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. März 1991, GZ. 501/W, als gewerberechtlicher Geschäftsführer der B-Restaurant GesmbH., Betreiberin des Cafe "P", zu mehreren Fakten mit Geldstrafen belegt, weil er es zu vertreten habe, daß bezüglich des erwähnten, im Standort L, betriebenen Gastgewerbelokals Auflagenpunkte des gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheides des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 22. April 1982, GZ 501/W-202/81, und zwar die Auflage 25 mit dem Wortlaut "das Fenster im Schankbereich muß so ausgeführt sein, daß es durch Unbefugte und während der Betriebszeit nicht geöffnet werden kann", zumindest am 22. August 1990, 20. September 1990 und 17. Oktober 1990 nicht eingehalten worden sei, indem dieses Fenster zu bestimmten Zeiten offenstand.
Weiters habe er die Auflage 27, wonach während der Betriebszeit dauernd darauf zu achten ist, daß die mit einem Selbstschließer ausgestattete Lokaleingangstüre nur während des Durchlasses von Gästen geöffnet und ansonsten geschlossen zu halten ist, zumindest am 22. August 1990 um 0.05 Uhr, am 20. September 1990 um 22.14 Uhr, am 17. Oktober 1990 in der Zeit von 23.35 Uhr bis 23.45 Uhr nicht eingehalten, indem an den Zeitpunkten diese Türe ohne zwingenden Grund offengehalten wurde. Schließlich wurde der Beschuldigte auch wegen Nichteinhaltung der Auflage 31 des zitierten Betriebsanlagengenehmigungsbescheides, wonach ein Ausschank und die Konsumation außerhalb des Lokales untersagt ist, zumindest am 22. August 1990 um 0.05 Uhr nicht eingehalten, indem zu diesem Zeitpunkt ca. sechs Personen außerhalb des Lokales Getränke konsumierten. Pro Faktum wurde der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 1.500 S, insgesamt daher mit 10.500 S im Nichteinbringungsfall 252 Stunden Ersatzfreiheitstrafe bestraft und ihm insgesamt Verfahrenskosten von 1.050 S auferlegt.
2. Die Erstbehörde begründete ihr Straferkenntnis im wesentlichen damit, daß der Beschuldigte als gewerberechtlicher Geschäftsführer trotz Nichteinstehenwollens für die Tat weil er Angestellte mit der Wahrnehmung von Aufgaben betraut habe, dennoch für die Taten verantwortlich sei, da die dreimaligen Stichproben im Lokal offensichtlich nicht ausreichten, ordnungsgemäße Zustände zu garantieren.
Hinsichtlich der Strafbemessung wurde von der belangten Behörde ein monatliches Nettoeinkommen von 25.000 S und Sorgepflichten für zwei Kinder zugrundegelegt und an sonstigem Vermögen das Eigentum am Lokal "P" und ein Haus samt Liegenschaft im Wert von 2,5 Millionen Schilling berücksichtigt. Straferschwerend wurden keine Umstände angenommen, mildernd hingegen die bisherige Unbescholtenheit. Dem bloßen Tatsachengeständnis wurde kein Gewicht beigemessen.
3. Der Beschuldigte macht in seiner Berufung geltend, daß er bezüglich der ihm angelasteten Fakten die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung an einen Angestellten wirksam übertragen habe. Die gewillkürte Delegation der Verantwortung sei im Lebensmittelrecht bekannt und ausjudiziert.
Wenn schon die Erstbehörde die Möglichkeit der Delegation der Verantwortung verneine, so bleibe die Würdigung, der Beschuldigte habe die Angestellten nicht ausreichend kontrolliert und überwacht, unverständlich.
Schließlich bilde das vorgeworfene Verhalten des Ausschanks und der Konsumation außerhalb des Lokales nicht den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung.
Die Behörde I. Instanz habe keinen Vorwurf erhoben, daß ein Ausschank vom Lokal ins Freie hinaus erfolgt sei.
Zusammenfassend beantragt der Beschuldigte das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Was die vom angefochtenen Straferkenntnis inkludierten Sachverhalte anlangt, so sind diese auch im Berufungsverfahren unbestritten geblieben.
Das unnötige Offenhalten der Lokaleingangstüre am 22. August 1990 um 0.05 Uhr konnte von den damals einschreitenden Organen der öffentlichen Aufsicht nicht festgestellt werden.
Nachdem seit diesem Faktum mehr als zehn Monate verstrichen sind ist die Wahrheitsfindungsmöglichkeit soweit reduziert, daß ein für die Bestrafung hinreichendes Maß nicht mehr gewährleistet ist.
Wegen dieses Faktums war daher das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, weil die Tat nicht erwiesen ist.
Was die Übertretung des Gebotes der Auflage 25 des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, Baurechtsamt vom 22. April 1982, GZ. 501/W-202/81, an drei Tagen im Sommer und Herbst des Jahres 1990 anlangt, ist festzuhalten, daß der Betriebsanlagenbescheid eine bauliche Herstellung und Ausbildung der Schließmechanik z.B. durch Entfernung der Klinke, durch Anbringung einer zusätzlichen für die Gäste nicht zugreifbaren Verriegelung oder ähnliche technische Maßnahmen fordert. Das bloße Nichtherstellen dieser Bauausführung - etwa in der gebotenen Leistungsfrist begründet den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung. Aussagen zur Ausbildung der Schließmechanik des Fensters fehlen im Akt und wurde das bauliche Versäumnis dem Beschuldigten im angefochtenen Bescheid auch nicht vorgeworfen.
Aus diesem Grunde mußte mit der Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bezüglich des Punktes 1 des angefochtenen Erkenntnisses vorgegangen werden, weil der darin beschriebene Sachverhalt keinen Tatbestand einer Verwaltungsübertretung bildet.
Was die Auflage 31 des Betriebsanlagenbescheides anlangt, welche besagt, daß ein Ausschank und Konsumation außerhalb des Lokals untersagt ist, ist festzuhalten, daß das Verbot der Konsumation sich folgerichtig nicht an den Betriebsinhaber richten kann. Ein Ausschank wurde dem Beschuldigten nicht vorgeworfen, zumal in der Konkretisierung des Sachverhaltes nur beschrieben wurde, daß am 22. August 1990 um 0.05 Uhr ca. sechs Personen außerhalb des Lokales Getränke konsumierten. Dieses Tatbild stellt keine dem Beschuldigten zurechenbare Verwaltungsübertretung dar.
Der unabhängige Verwaltungssenat kam daher zur Überzeugung, daß der Beschuldigte nur bei zwei Fakten, nämlich in Übertretung der Auflage 27 des Betriebsanlagenbescheides schuldig zu erkennen war, nachdem er am 20. September 1990 um 22.14 Uhr und am 17. Oktober 1990 in der Zeit von 23.35 Uhr bis 23.45 Uhr die mit einem Selbstschließer ausgestattete Lokaleingangstüre des Cafe P, ohne zwingenden Grund und nicht nur zum Durchlaß von Gästen, geöffnet gehalten hat.
Die Konzession für dieses Gastgewerbelokal besitzt die B- Restaurant GesmbH. Der Beschuldigte ist der gewerberechtliche Geschäftsführer und zufolge der §§ 39 Abs.1 und 370 Abs.2 GewO 1973 für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich. Diese besondere Verantwortung kann, wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend ausführt, gemäß § 9 Abs.1 VStG nicht rechtswirksam delegiert werden. Der Verweis des Beschuldigten auf das Lebensmittelrecht geht ins Leere. Für die Einhaltung lebensmittelpolizeilicher oder z.B. sozial- und arbeitsrechtlicher Bestimmungen ist bei juristischen Personen der handelsrechtliche Geschäftsführer verantwortlich. Dieser kann unter den Voraussetzungen des § 9 VStG in bestimmten Fällen die Verantwortung delegieren.
Der gewerberechtliche Geschäftsführer seinerseits, der sich zur Besorgung der Aufgaben und Wahrnehmungen der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung bei der Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften im engeren Sinne, Erfüllungsgehilfen bedient, was die vorliegenden Fälle offensichtlich trifft - hat diese Person insbesondere im Hinblick auf die berufständische Erfahrung, die von ihm verlangt wird - so weit zu instruieren und kontrollieren, daß nach menschlicher Voraussicht die obliegenden Aufträge und Pflichten von den Erfüllungsgehilfen exakt wahrgenommen werden. Ein Zurückbleiben hinter einem gewissenhaften Gastwirt bzw. Geschäftsführer bildet eben das von ihm zu vertretende Verschulden bzw. die Fahrlässigkeit.
Mit der bloßen dreimaligen stichprobenartigen Kontrolle des in Rede stehenden Lokales hat der Beschuldigte die ihm obliegende Aufgabe - wie die belangte Behörde ebenfalls zutreffend bemerkt - nicht erfüllt und ist ihm die Glaubhaftmachung der Unschuld nicht gelungen.
Hinsichtlich der Strafhöhe ist die belangte Behörde bei Anwendung der Strafzumessungsgründe davon ausgegangen, daß der Beschuldigte ein Nettoeinkommen von monatlich 25.000 S und Sorgepflichten für zwei Kinder besitzt. Ferner wurde bezüglich des Vermögens darauf Bedacht genommen, daß der Beschuldigte Eigentümer des Lokals "Podium" ist und ein Haus samt Liegenschaft im Wert von 2,5 Millionen Schilling besitzt. Im Straferkenntnis wertete die belangte Behörde keinen Umstand als erschwerend, als mildernd jedoch die bisherige Unbescholtenheit. Das Tatsachengeständnis blieb ohne Gewicht. In der mündlichen Verhandlung hat die Vertreterin der belangten Behörde nunmehr hingewiesen, daß der Beschuldigte mehrfach - und zwar mindestens fünfmal deshalb bestraft wurde, weil er im Lokal Auflagen des Betriebsanlagenbescheides nicht eingehalten hat. Infolge des Verbotes der Straferhöhung im gegenständlichen Berufungsverfahren waren vom unabhängigen Verwaltungssenat Überlegungen einer höheren Bestrafung nicht anzustellen. Angesichts des Strafrahmens von 30.000 S pro Faktum und der an der untersten Grenze verhängten Strafen, wobei die bisherigen Abstrafungen offensichtlich zu keinem Erfolg führten, war der Beschuldigte mit der Verhängung von je 1.500 S Geldstrafe, im Nichteinbringungsfall jeweils 36 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, unter dem Blickwinkel seiner Einkommens- Vermögenslage und Sorgepflichten, die er unbestritten ließ, nicht beschwert.
In diesen Punkten war das angefochtene Straferkenntnis daher vollinhaltlich zu bestätigen.
Der Ausspruch über die Verfahrenskosten gründet sich unmittelbar auf die im Spruch zitierten Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. Guschlbauer 6
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