Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220013/4/Gf/Kf

Linz, 09.08.1991

VwSen - 220013/4/Gf/Kf Linz, am 9. August 1991 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine Kammer unter dem Vorsitz des W.Hofrates Dr. Kurt Wegschaider sowie den Referenten LRR. Dr. Alfred Grof und den Beisitzer W.Hofrat Dr. Hans Hans Guschlbauer als Stimmführer über die Berufung des N, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 2. April 1991, Zl. Ge-2007/1991/J, nach der am heutigen Tage in Anwesenheit des Vertreters der belangten Behörde, LRR. Dr. J, durchgeführten mündlichen Verhandlung mehrstimmig zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird, soweit darin die Aufhebung des Ausspruches des Verfalles beantragt wird, stattgegeben; im übrigen wird diese abgewiesen.

Der Berufungswerber ist daher schuldig, in der Zeit vom 23. November 1990 bis 19. Februar 1991 in den Räumlichkeiten der ehemaligen Gaststätte "B", S, alkoholische und nichtalkoholische Getränke ausgeschenkt zu haben, ohne im Besitz der hiefür gemäß § 189 Abs.1 Z.3 und 4 GewO erforderlichen Konzession zu sein; er hat hiedurch die Verwaltungsübertretung des § 366 Abs.1 Z.2 GewO begangen und wird hiefür mit einer Geldstrafe von 20.000 S bestraft. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen verhängt.

II. Für das Strafverfahren in I. Instanz ist gemäß § 64 Abs.2 VStG ein Kostenbeitrag von 2.000 S zu leisten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

1. Der vorliegenden Berufung - i.S.d. Art.129a B-VG: Beschwerde (vgl. VwSen-100052 vom 16.7.1991) - liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1.1. Am 23. November und am 5. bzw. 7. Dezember 1990 wurden von Organen des Gendarmeriepostens Stadl-Paura Kontrollen in den Betriebsräumlichkeiten des Beschwerdeführers durchgeführt. Dabei ergab sich der Verdacht, daß der Beschwerdeführer ein Gastgewerbe betreibt, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Konzession zu sein. Dies wurde der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land angezeigt.

1.2. Am 19. November 1990 wurde in diesen Betriebsräumlichkeiten die Gründungsversammlung des Vereines "Petra's Dart- und Billardclub" abgehalten, nachdem die beabsichtigte Vereinsgründung vom Beschwerdeführer zuvor der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich angezeigt und von dieser mit Bescheid vom 1. August 1990, Zl. Vr-635/1990, nicht untersagt worden war. In dieser Versammlung wurde unter anderem der Beschwerdeführer zum Kassier und damit gemäß § 11 der Satzungen dieses Vereines zum außenvertretungsbefugten Organ bestellt.

1.3. Über Vorladung der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land gab der Beschwerdeführer am 25. Jänner 1991 zur rechtswidrigen Gewerbeausübung befragt an (vgl. die Niederschrift der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, Zl. Ge-2007/1991), daß er bis 9. Februar 1991 die erforderliche Konzession beantragen und bis zur rechtskräftigen Entscheidung darüber sämtliche Hinweise auf das äußere Erscheinungsbild eines Gastgewerbebetriebes beseitigen und im übrigen nur Getränke und diese nur an Vereinsmitglieder ausschenken wird.

1.4. Diesen Aufforderungen ist der Beschwerdeführer in der Folge nicht nachgekommen, sondern er hat weiterhin - wie behördliche Kontrollen am 31. Jänner und am 1. Februar 1991 ergeben haben - ein Gastgewerbe ohne die erforderliche Konzession ausgeübt. Am 11. Februar 1991 hat der Beschwerdeführer jedoch names des oben angeführten Vereines - allerdings ohne satzungsmäßige Deckung, weil einerseits der Obmann in der Zwischenzeit (am 8. Februar 1991) zurückgetreten und andererseits kein entsprechender Beschluß gefaßt worden war - ein Konzessionsansuchen bei der Behörde eingebracht.

1.5. Am 19. Februar 1991 wurden von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land in Anwendung des § 360 Abs.1 Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 50/1974, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 325/1990 (im folgenden: GewO), in den Gewerberäumlichkeiten des Beschwerdeführers verschiedene Gegenstände beschlagnahmt, von denen in der Folge ein Teil wegen Verderblichkeit verwertet und ein anderer Teil den rechtmäßigen Eigentümern zurückgestellt werden mußte; über die so bei der Behörde verbliebenen restlichen Gegenstände wurde in der Folge die Beschlagnahme gemäß § 360 Abs.1 Satz 2 letzter Halbsatz GewO mit Bescheid vom 22. Februar 1991, Zl. Ge-2007/1991/J, verfügt; mangels Berufung ist dieser in der Folge in Rechtskraft erwachsen.

1.6. Am 2. April 1991 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu Zl. Ge-2007/1991/J ein Straferkenntnis erlassen, mit dem über den Beschwerdeführer wegen der Verwaltungsübertretung des § 366 Abs.1 Z.2 GewO eine Geldstrafe von 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 20 Tage) verhängt sowie gemäß § 369 Abs.1 GewO der Verfall der aufgrund der Beschlagnahme vom 19. Februar 1991 in der Folge bei der Behörde verbliebenen Gegenstände - es handelt sich um alkoholische Getränke in nicht unbedeutender Anzahl sowie um Genußmittel - ausgesprochen wurde.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende - zulässige - Beschwerde an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

2.1. Begründend wird im Straferkenntnis ausgeführt, daß die unrechtmäßige Gewerbeausübung durch behördliche Kontrollen als erwiesen anzusehen und dem Beschwerdeführer persönlich zuzurechnen sei. Ebenso sei unzweifelhaft, daß die beschlagnahmten Gegenstände der rechtswidrigen Gewerbeausübung gedient hätten, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war. Bei der Strafbemessung sei auch darauf Bedacht genommen worden, daß durch unbefugte Gewerbeausübung öffentliche Interessen in hohem Maße geschädigt werden, wobei als erschwerend einerseits der Umstand zu werten gewesen sei, daß der Beschwerdeführer die unrechtmäßige Gewerbeausübung durch einen längeren Zeitraum hinweg fortgesetzt hat, obwohl er von behördlicher Seite wiederholt auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hingewiesen worden wäre; zum anderen hätte der Beschwerdeführer durch Vortäuschen falscher Tatsachen - nämlich der vorgeblichen Gewerbeausübung durch einen Verein - seine Tat zu verschleiern versucht.

2.2. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber in seiner Beschwerde geltend, daß es ihm an der gemäß § 1 GewO erforderlichen Ertragsabsicht gefehlt habe, da das für die ausgeschenkten Getränke erhobene Entgelt zur Gänze für die Wiederbeschaffung von Getränken und ähnlichen Waren verwendet und sohin ein Gewinn nicht erzielt wurde. Im übrigen sei die Anordnung des Verfalls im Straferkenntnis rechtswidrig, weil diese Gegenstände nicht im Eigentum des Beschwerdeführers stünden. Schließlich macht der Beschwerdeführer geltend, daß die verhängte Strafe aufgrund seiner bisherigen Unbescholtenheit und im Hinblick auf seine Vermögensverhältnisse als zu hoch bemessen wäre.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu Zl. Ge-2007/1991 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung. An dieser hat der Vertreter der belangten Behörde teilgenommen; der Beschwerdeführer ist ihr hingegen - nachdem er am Vortag seinem Rechtsvertreter die Vollmacht entzogen hat unentschuldigt ferngeblieben.

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde der oben unter 1. dargestellte Sachverhalt als erwiesen festgestellt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat vor dem Hintergrund dieser Sachverhaltsfeststellungen über die vorliegende Beschwerde erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z.2 GewO begeht derjenige, der ein konzessioniertes Gewerbe ohne die erforderliche Konzession ausübt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen.

4.1.1. Der Ausschank von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke - wie er im vorliegenden Fall von der Behörde festgestellt und vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wurde - zählt nach § 189 Abs.1 Z.3 und 4 GewO zum Gastgewerbe und unterliegt nach dieser Bestimmung der Konzessionspflicht. Daß der Beschwerdeführer eine dementsprechende Konzession nicht besitzt und auch bisher nicht beantragt hat (wobei einem derartigen Antrag solange keine Bedeutung zukäme, als über diesen nicht rechtskräftig entschieden wurde, weil bis dahin - dem Wesen der Konzessionspflicht gemäß § 5 Z.2 GewO entsprechend - das Gewerbe jedenfalls rechtswidrig ausgeübt wird), wird von ihm ebensowenig in Abrede gestellt wie der Umstand, daß ihm diese Tätigkeit persönlich zuzurechnen ist.

4.1.2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt auch dem Umstand, daß er bei seiner Tätigkeit tatsächlich keinen Gewinn erzielt hätte, keine Bedeutung zu, da nach § 1 Abs.2 GewO allein die Absicht hinreicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen; diese Ertragsabsicht ist aber jedenfalls dann gegeben, wenn wie im vorliegenden Fall - Getränke gegen einen gasthausüblichen Preis (und nicht etwa bloß kostendeckenden Preis oder gar unentgeltlich) abgegeben werden (vgl. z.B. VwGH vom 12.6.1956, Zl. 1363/55; vom 26.10.1961, Zl. 372/60; vom 6.2.1990, Zl. 89/04/0186); unbeachtlich ist ferner, wem der tatsächliche Erlös zufließt.

4.1.3. Schließlich erscheint dem unabhängigen Verwaltungssenat die verhängte Geldstrafe auch ihrer Höhe nach als angemessen, kann er doch der belangten Behörde nicht entgegentreten, wenn sie es aus general- und spezialpräventiven Zwecken heraus in besonderer Weise für angezeigt erachtet hat, der rechtswidrigen Gewerbeausübung mit der gebotenen Schärfe entgegenzutreten: Demgegenüber verkörpert - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers der Umstand der nur gewerbestrafrechtlichen Unbescholtenheit keinen Milderungsgrund, der bei der Strafbemessung gemäß § 19 Abs.2 Satz 3 VStG i.V.m. § 34 StGB schon von Gesetzes wegen zu berücksichtigen wäre. Da auch sonst keine Milderungsgründe hervorgekommen sind und die belangte Behörde die Erschwerungsgründe sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers entsprechend berücksichtigt hat, war spruchgemäß zu entscheiden.

4.2. Gemäß § 369 Abs.1 GewO kann unter anderem die Strafe des Verfalles von Waren und Geräten ausgesprochen werden, wenn diese Gegenstände mit einer Verwaltungsübertretung nach § 366 GewO im Zusammenhang stehen; von der Verhängung dieser Strafe ist jedoch Abstand zu nehmen, wenn es sich dabei um Gegenstände handelt, die der Beschuldigte zur Ausübung seines Berufes oder zur Führung seine Haushaltes benötigt.

4.2.1. Daß die im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden und durch das angefochtene Straferkenntnis für verfallen erklärten Gegenstände allesamt im Zusammenhang mit der Verwaltungsübertretung der rechtswidrigen Ausübung des Gastgewerbes standen, ist offenkundig; sie dienen auch weder zu einer erlaubten Berufsausübung noch zur Haushaltsführung des Beschwerdeführers, sodaß die Anwendung des § 369 Abs.1 GewO durch die belangte Behörde aus diesem Blickwinkel als rechtmäßig erscheint.

4.2.2. Die Verhängung der Strafe des Verfalles stellt jedoch eine Ermessensentscheidung der Behörde dar, wobei dieses Ermessen gemäß Art. 130 Abs.2 B-VG nur im Sinne des Gesetzes ausgeübt werden darf. Beachtet man in diesem Zusammenhang weiters, daß § 369 Abs.1 GewO im Zusammenhang mit Art.5 Satz 2 StGG die Behörde zu einem gesetzlich nicht näher spezifizierten Eigentums- und damit Grundrechtseingriff legitimiert, so ist dieser bei verfassungskonformer Interpretation der hier in Rede stehenden gewerberechtlichen Bestimmung (vgl. VfSlg 8981/1980, insbes. S. 371 ff.) weiters nur dann rechtmäßig, wenn er nicht als unverhältnismäßig (vgl. VwSlg 12683 A/1988) erscheint. Es war daher zu prüfen, ob die Verhängung der Strafe des Verfalles entsprechend den im Wege verfassungskonformer Interpretation zu ermittelnden Ermessensrichtlinien der GewO erfolgte und diese im konkreten Fall überdies nicht unverhältnismäßig war.

4.2.2.1. Der offenkundige Sinn der Verfallstrafe besteht wie sich insbesondere aus der Bezugnahme des § 369 GewO auf § 366 GewO ergibt - nicht nur im Umstand der Festlegung einer Nebenstrafe, sondern vornehmlich in einem Sicherungsinteresse, also darin, den straffällig Gewordenen von der Begehung weiterer gleichartiger Straftaten abzuhalten (vgl. dazu insbesondere die Gesetzesmaterialien zur Gewerberechtsnovelle 1988, 341 BlgStenProtNR, 17.GP, 59): Fehlt es nämlich einmal an der entsprechenden Sachausstattung, so liegt die Vermutung nahe, daß der Betroffene diese nicht neuerlich anschaffen wird, bloß um das verbotene Gewerbe auszuüben, wenn er nach dem bisherigen Verhalten der Behörde damit rechnen muß, daß diese auch weiterhin nicht geneigt ist, die widerrechtliche Gewerbeausübung zu dulden.

4.2.2.2. Dieser Sicherungszweck hätte sich nach Auffassung des Verwaltungssenates schon von Anfang an auch dadurch erreichen lassen, daß die Behörde gemäß § 360 Abs.1 zweiter Satz GewO weniger eingriffsintensive, insbesondere nicht eigentumsentziehende Maßnahmen verfügt hätte; diese Maßnahmen greifen - anders als die Beschlagnahme und die daran gebundene Strafe des Verfalles - nicht unmittelbar in das Eigentum des Beschwerdeführers ein; der Beschwerdeführer hätte nämlich in diesem Fall die betreffenden Waren auch selbst verbrauchen oder verwerten können, während der Erlös (vgl. § 18 VStG) von später für verfallen erklärten Gegenständen gemäß § 372 Abs.1 GewO der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft (für Oberösterreich) zufließt.

4.2.2.3. Jedenfalls im Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses waren aber die darin für verfallen erklärten Gegenstände - weil damals die Sachausstattung bereits den bisherigen Eigentümern zurückgestellt worden war - schon von ihrer Art her (es handelt sich um Getränke und Genußmittel) nicht mehr geeignet, einem konkreten Sicherungsinteresse - wie von § 369 Abs.1 GewO gefordert zu dienen, handelt es sich doch dabei durchwegs um vertretbare, vom Beschwerdeführer jederzeit nachschaffbare Sachen, die im Zuge der Führung eines Gastgewerbebetriebes im Vergleich zu dessen aufwendiger Grundausstattung bloß eine untergeordnete Bedeutung haben.

Angesichts der Möglichkeit, gelindere, aber gleichermaßen effektive Mittel einzusetzen sowie des Umstandes, daß der Verfall im Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses kein geeignetes Mittel zur Erreichung des gesetzlichen Sicherungszweckes darstellte, erweist sich dieser im Hinblick auf Art.5 Satz 2 StGG als unverhältnismäßig.

4.2.2.4. Dazu kommt, daß der Ausspruch im Straferkenntnis nicht näher begründet ist, was diesen im Hinblick darauf, daß es sich insoweit - wie oben dargetan wurde - um eine Ermessensentscheidung handelt, mit Rechtswidrigkeit belastet (vgl. die umfangreichen Judikaturnachweise bei R. Walter - H. Mayer, Grundriß des Österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 4. Auflage, Wien 1987, RN 421). Der unabhängige Verwaltungssenat, der gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs.4 AVG immer in der Sache selbst zu entscheiden hat, sieht sich aufgrund seiner verfassungsrechtlichen Funktion (vgl. Art.129 B-VG) jedoch nur dann dazu in der Lage, eine solcherart fehlende Begründung zu substituieren, wenn sich im Verfahren vor ihm ergeben hat, daß diese offenkundig schon im Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses vorgelegen und aus derart naheliegenden Gründen keine Aufnahme in den Bescheid gefunden hat. Dies traf jedoch im vorliegenden Fall nicht zu.

4.2.3. Aus allen diesen Gründen war daher der Ausspruch des Verfalles im Straferkenntnis aufzuheben.

5. Infolge der bloß teilweisen Stattgabe der Berufung hat der Beschwerdeführer gemäß § 64 Abs.2 VStG ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in I. Instanz in Höhe von 10 % der Strafe, d.s. 2.000 S, zu leisten; dagegen hatte gemäß § 65 VStG die Vorschreibung eines Kostenbeitrages für das Berufungsverfahren zu unterbleiben.

Da dem unabhängigen Verwaltungssenat keine Barauslagen erwachsen sind, war auch im übrigen eine Kostenentscheidung nicht zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s :

Gegen diesen Bescheid kann von den Parteien des Verfahrens (§ 51d VStG) innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider Dr. Grof Dr. Guschlbauer 6

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