VwSen-220032/4/Kl/Fb

Linz, 14.08.1991

VwSen - 220032/4/Kl/Fb Linz, am 14. August 1991 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 25. Juli 1991, Ge96/239/1990-6/91/H, wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung 1973 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24, 51 und 45 Abs.1 Z.1 und 3 VStG.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Strafkostenbeiträgen zum Verfahren erster und zweiter Instanz.

Rechtsgrundlage: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 25. Juli 1991, Ge96/239/1990-6/91/H, wurde über A eine Geldstrafe von 3.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen verhängt, weil er als Geschäftsführer der Firma Elektro H Ges.m.b.H. & Co.KG mit dem Sitz in in der Zeit vom 31.1. bis 31.12. 1990 Arbeitskräfte an die Firmen T Ges.m.b.H. & Co.KG zur Arbeitsleistung überlassen hat. Er ist jedoch nicht im Besitz einer Konzession für das Gewerbe "Überlassung von Arbeitskräften". Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 VStG auferlegt. Zur Begründung wurde von der belangten Behörde im wesentlichen die niederschriftliche Einvernahme des Beschuldigten und die Stellungnahme des Landesarbeitsamtes Oberösterreich herangezogen und der Tatbestand der Arbeitskräfteüberlassung als erwiesen angesehen. Milderungs-, Schuldausschließungs- und Entlastungsgründe konnten nicht gefunden werden. Die persönlichen Verhältnisse wurden bei der Strafbemessung berücksichtigt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher Verfahrensmängel und ungenügende Tatkonkretisierung geltend gemacht und die Bescheidaufhebung und Einstellung des Strafverfahrens begehrt wurde. Begründend wurde ausgeführt, daß lediglich für die Firmen V Industrieanlagenbau und für die Firma T selbständige Aufträge nach vorherigen Angeboten bzw. schriftlichen Bestellungen durchgeführt und pauschal oder nach tatsächlichem Aufwand abgerechnet wurden. Eine Arbeitskräfteüberlassung wird bestritten. Als Beweis wurden Ablichtungen von Bestellungen und Rechnungen vorgelegt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt samt der Berufung vorgelgt. Eine Stellungnahme wurde nicht abgegeben.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat am 15. Oktober 1991 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an der neben dem Berufungswerber eine Vertreterin des Landesarbeitsamtes für Oberösterreich als Zeugin teilnahm. Die belangte Behörde ist trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen. Im Zug des Beweisverfahrens hat sich ergeben, daß sich die Anzeige des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 18. Juni 1990 auf einen Betriebsbesuch am 12. Juni 1990 stützt. Eine Übertretung nach diesem Zeitpunkt ist von der Anzeige nicht getragen. Nähere Angaben über Tatzeitpunkte, sowie die konkrete Benennung übelassener Arbeitskräfte durch das Landesarbeitsamt konnten nicht erfolgen. Es wurde lediglich auf einen Rahmenvertrag zwischen der Firma H und der VAI über einen Störungsdienst hingewiesen, welcher aber nicht vorgelegt werden konnte.

4. Hierüber hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z.2 der Gewerbeordnung 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z.2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Gemäß § 130 i.V.m. § 323a Abs.1 Gewerbeordnung 1973 unterliegt der Konzessionspflicht die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte (Überlassung von Arbeitskräften).

4.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.4.1991 wurde dem nunmehrigen Berufungswerber als Geschäftsführer der Firma Elektro H Ges.m.b.H. & Co.KG vorgeworfen, in der Zeit vom 31.1. bis 31.12.1990 an die bereits oben genannten Firmen Arbeitskräfte überlassen zu haben. Die Firma Elektro H Ges.m.b.H. & Co.KG sei nicht im Besitz der hiefür erforderlichen Konzession.

Trotz Anfechtung des Tatzeitraumes wurde der Spruch des nunmehr angefochtenen Straferkenntnisses nur mehr dahingehend ergänzt, daß der Beschuldigte nicht im Besitz einer Konzession für das Gewerbe "Überlassung von Arbeitskräften" ist.

4.3. Wie in ständiger Judikatur hat der Verwaltungsgerichtshof auch jüngst in seinem Erkenntnis vom 10. Juni 1992, Zl. 92/04/0055-5, ausgesprochen, daß gemäß § 44a lit.a VStG der Spruch eines Straferkenntnisses - wenn er nicht auf Einstellung lautet - die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten hat. Danach erscheint es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß 1) die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und 2) die Identität der Tat unverwechselbar feststeht. Es muß daher dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, daß der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Strafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Diesen Konkretisierungsanforderungen entspricht weder die am 11.4. 1991 ergangene Aufforderung zur Rechtfertigung, welche zur Wahrung der Frist gemäß § 31 Abs.2 VStG erforderlich ist, noch der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses.

4.3.1. So wäre es nämlich erforderlich gewesen, die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschuldigten im Tatvorwurf zu konkretisieren, nämlich ob er als nach außen zur Vertretung berufenes Organ gemäß § 9 VStG oder als gewerberechtlicher Geschäftsführer gemäß § 370 GewO 1973 zur Verantwortung gezogen wird. Es bedarf aber der eindeutigen Anführung der Organfunktion, die eine Subsumtion unter die Bestimmung des § 9 VStG bzw. des § 370 Abs.2 GewO 1973 zuläßt (VwGH 28.6.1988, 88/04/0047 und 20.9. 1988, 88/04/0086). Weiters wurde dem Berufungswerber nicht die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte vorgeworfen, sowie der Umstand, daß diese Gewerbeausübung konzessionspflichtig ist.

Es ist daher schon hinsichtlich dieser wesentlichen Tatbestandsmerkmale Verfolgungsverjährung eingetreten.

4.3.2. Im übrigen wird aber auch auf die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens erster und zweiter Instanz hingewiesen, wonach der Tatzeitraum - wie er im Spruch vorgeworfen wird - nicht als erwiesen anzusehen ist. Dies ergibt sich schon aus der der Bestrafung zugrundeliegenden Anzeige, welche lediglich bis zum Juni 1990 reicht, und hat sich auch im Berufungsverfahren erhärtet.

Aus all den angeführten Gründen war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

5. Eine weitere mündliche Verhandlung war daher - unter Bedachtnahme auf die VwGH-Judikatur - gemäß § 51e Abs.1 VStG nicht mehr anzuberaumen.

6. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t 6