VwSen-220093/2/Kl/Ri

Linz, 10.12.1991

VwSen - 220093/2/Kl/Ri Linz, am 10. Dezember 1991 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Strafberufung der E, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 20. November 1991, Ge-436-1991, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973 zu Recht:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis in seinem Strafausspruch bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. §§ 24, 51, 19 und 21 VStG.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens sind 20% der verhängten Geldstrafe, das sind 1.000 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit Straferkenntnis vom 20. November 1991, Ge-436-1991, über die Beschuldigte eine Geldstrafe von 5.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt, weil sie den Gastgewerbebetrieb in S, vom 10. Oktober 1991 bis 6. November 1991 gewerbsmäßig geführt hat, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gastgewerbekonzession gewesen zu sein.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Berufungswerberin rechtzeitig Rechtsmittel erhoben und darin um die Absehung von der Strafe ersucht. Als wesentliche Begründung wird ausgeführt, daß die Berufungswerberin laut Pachtvertrag vom 19. Juli 1991 verpflichtet sei, das Pachtobjekt in Betrieb zu haben, also das Gasthaus geöffnet zu halten. Es war daher der Betrieb ab 10. Oktober 1991 ohne Bewilligung weiterzuführen, wobei schon seit 4 Monaten um die Nachsicht beim Amt der o.ö. Landesregierung angesucht wurde. Dieser steht nach Ansicht der Berufungswerberin nichts im Wege, da sie seit 17 Jahren im Gastgewerbe tätig ist und keinerlei Vorstrafen hat. Durch eine Kündigung des Pachtvertrages würden neben ihr und ihren Kindern auch die Familie W sowie vier weitere Unterkunftnehmer ihre Wohnung verlieren. Es sei daher die Strafe stark überhöht und nicht angemessen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Strafakt der Bezirkshauptmannschaft Schärding Einsicht genommen. Eine Gegenschrift wurde von der belangten Behörde nicht erstattet; zum bisherigen Verfahrensstand wurde aber am 28. November 1991 anläßlich der Aktenvorlage mitgeteilt, daß Frau R mit Bescheid des Amtes der o.ö. Landesregierung vom 20. November 1991, Ge-40866/7-1991/Sti/Stü, der Befähigungsnachweis für das Gastgewerbe beschränkt auf die Ausübung desselben in der Betriebsart "Gasthaus" in S, bis zur Ablegung der Konzessionsprüfung, jedoch längstens bis 31. Dezember 1992 nachgesehen worden ist.

4. Da eine mündliche Verhandlung in der Berufung nicht ausdrücklich verlangt wurde und sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet (die Tatbegehung blieb unbestritten), war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen.

5. Über die Strafberufung hat daher der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

5.1. Die Berufungswerberin ließ den Schuldspruch unbestritten, daß sie seit 10. Oktober 1991 in G, das Gastgewerbe als konzessionspflichtiges Gewerbe auf eigene Gefahr und Rechnung ohne erteilte Konzession betreibe.

Gemäß § 366 Abs.1 Z.2 Gewerbeordnung 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe ohne die erforderliche Konzession ausübt.

5.2. Zu den Berufungsgründen hinsichtlich der Strafhöhe wird folgendes erwogen: Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. (Abs.1 der zitierten Gesetzesstelle).

Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Bestrafung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (Abs.2).

Schon aus der Konzessionspflicht des Gastgewerbes ist zu erkennen, daß ein gesteigertes Schutzbedürfnis, nämlich sowohl in baupolizeilicher als auch in gesundheitspolizeilicher Hinsicht besteht, weshalb die Nachweise für das Vorliegen der Voraussetzungen bzw. die ausnahmsweise Nachsicht schon bei der Konzessionserteilung zu erbringen sind, und daher erst nach Überprüfung aller Voraussetzungen und nach Erteilung der Konzession das Gewerbe ausgeübt werden darf. Die Ausübung eines konzessionierten Gewerbes noch vor der behördlichen Erteilung der Konzession steht daher in krassem Widerspruch zu den geschützten Interessen. Daran vermag auch die Behauptung der Beschwerdeführerin nichts zu ändern, daß sie schon seit 17 Jahren im Gastgewerbe tätig sei und keinerlei Vorstrafen habe und auch bisher das Gasthaus sauber und ohne Schwierigkeiten geführt habe. Wurde auch nach der Mitteilung der belangten Behörde eine befristete Nachsicht vom Befähigungsnachweis für das Gastgewerbe beschränkt auf die Ausübung desselben in der Betriebsart "Gasthaus" erteilt, so ist davon auszugehen, daß bis dato eine Konzession nicht erteilt wurde und daher ein Wohlverhalten der Beschwerdeführerin auch bis zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht eingetreten ist.

Es hat aber schon die belangte Behörde in dem angefochtenen Straferkenntnis die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abgewogen. Hinsichtlich des Erschwerungsgrundes der bewußten unrechtmäßigen Ausübung der Tätigkeit ist ergänzend festzuhalten, daß § 366 Abs.1 Z.2 Gewerbeordnung 1973 ein Zuwiderhandeln gegen ein Gebot unter Strafsanktion stellt. Da gemäß § 5 Abs.1 VStG bereits fahrlässiges Verhalten zur Strafbarkeit genügt, und aus der Kenntnis der Berufungswerberin über das Verbot der Gewerbeausübung ohne Konzession aber Vorsatz geschlossen werden kann, ist dieser Umstand als erschwerend zu werten. Daran kann auch ein von der Berufungswerberin akzeptierter Pachtvertrag nicht rütteln bzw. dieser kann keine Entschuldigung oder Milderung darstellen, insbesondere weil ein privatrechtlicher Vertrag der Vereinbarung bzw. Abänderung durch die Parteien zugänglich ist. Im übrigen kann nicht durch vertragliche Vereinbarungen die Pflicht zur Einhaltung von öffentlich rechtlichen Gesetzen außer Kraft gestellt werden. Was jedoch weitere Milderungsgründe anlangt, so hat die belangte Behörde die Unbescholtenheit der Berufungswerberin als strafmildernd gewertet. Wie aber aus dem Akt zu entnehmen ist, liegt bereits eine Vormerkung vom 18. Jänner 1989 wegen Übertretung des § 366 Abs. 1 Z. 2 GewO 1973 auf, weshalb dieser Milderungsgrund nicht anzuerkennen ist.

Schließlich vermögen die Ausführungen über die Unterkunftserteilung an einen größeren Personenkreis durch die Berufungswerberin keinen Milderungsgrund darzustellen, da die Erteilung von Unterkunft nicht denknotwendig an den Betrieb eines Gasthauses gebunden ist. Es kann daher aus der Beherbergung von Personen nicht denknotwendig das Ausgeben von Speisen und Getränken bzw. ein Gastbetrieb geschlossen werden.

Im übrigen hat bereits die belangte Behörde auf die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse auf Grund der eigenen Angaben der Berufungswerberin Bedacht genommen. Die festgesetzte Strafe befindet sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und ist daher als nicht überhöht zu werten.

Hinsichtlich des Berufungsantrages auf ein Absehen von der Strafe ist zu bemerken, daß einerseits kein Anspruch der Berufungswerberin auf einen ausdrücklichen Abspruch gemäß § 21 VStG besteht und andererseits, wie schon oben dargelegt, kein geringfügiges Verschulden vorliegt. Schon aus diesem Grund kommt ein Absehen von der Strafe nicht in Frage.

Aus all den angeführten Gründen war daher der Berufung keine Folge zu geben.

6. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20% der verhängten Strafe, das sind 1.000 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t 6