VwSen-220119/16/Ga/Hm

Linz, 23.06.1992

VwSen - 220119/16/Ga/Hm Linz, am 23. Juni 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Mitglied Mag. Michael Gallnbrunner über die Berufung des Ralph E in Linz, vom 24. Jänner 1992 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (als Bezirksverwaltungsbehörde) vom 20. Dezember 1991, GZ 501/W-73/91-Str., zu Recht:

I. Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfällt die Leistung jeglicher Beiträge zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr.51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr.52; § 51 und § 51e VStG; § 31 Abs.1 und Abs.2, § 32 Abs.2, § 45 Abs.1 Z.3 VStG. Zu II.: § 66 Abs.1 VStG. Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1.1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz (als Bezirksverwaltungsbehörde) hat mit Straferkenntnis vom 20. Dezember 1991 dem Berufungswerber vorgeworfen, durch drei Tathandlungen Verwaltungsübertretungen nach § 367 Z.26 der Gewerbeordung 1973 (GewO 1973) in Verbindung mit dem Bescheid des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 15.2.1982 (soll richtig heißen: 15.12.1982), GZ 501/W-658/82, begangen zu haben und hat über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretungen gemäß § 367 GewO 1973 unter Anwendung des § 22 VStG Geldstrafen von 1.) 2.000 S, 2.) 2.000 S und 3.) 2.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit je Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils zwei Tagen verhängt und ihn außerdem zur Zahlung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens von je 10 v.H. der je verhängten Strafe, das sind jeweils 200 S, sohin insgesamt 600 S, verpflichtet, weil er es als Konzessionsinhaber und somit gewerberechtlich Verantwortlicher des Buffetbetriebes in der N in Linz zu vertreten habe, daß die im gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 15.2.1982 (soll richtig heißen: 15. 12.1982), GZ 501/W-658/82, unter Punkt 3. angeführte Auflage, daß "der Buffetbetrieb nur während der Zeit von 9.00 Uhr bis 23.00 Uhr betrieben werden darf", nicht eingehalten wurde, indem das gegenständliche Buffet 1) am 12.2.1991 zumindest bis 23.30 Uhr 2) am 13.2.1992 zumindest bis 00.30 Uhr 3) am 14.2.1991 zumindest bis 00.30 Uhr in Betrieb gewesen sei.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig - durch Beförderung mit der Post eingebrachte Berufung.

2.1. Die belangte Behörde führt im angefochtenen Straferkenntnis begründend aus, daß der die Einleitung des Strafverfahrens auslösende Sachverhalt der erkennenden Behörde telefonisch durch eine Nachbarin des Buffetbetriebes mitgeteilt worden sei. Daraufhin sei Herr Ralph E als strafrechtlich Verantwortlicher festgestellt und das ordentliche Ermittlungsverfahren zum Tatvorwurf eingeleitet worden. Der Berufungswerber habe jedoch verabsäumt, sich zu rechtfertigen, weil er trotz zweier ordnungsgemäß zugestellter Ladungsbescheide zu den angesetzten Vernehmungsterminen jeweils ohne Angabe von Gründen nicht erschienen sei und auch schriftlich zu seiner Verteidigung nichts vorgebracht habe. Hingegen habe die zu ihrer telefonischen Mitteilung zeugenschaftlich vernommene Nachbarin bestätigt, daß das Buffetlokal am 12.2.1991 bis 23.30 Uhr, am 13.2.1991 bis 00.30 Uhr und am 14. 2.1991 bis 00.30 Uhr "geöffnet gewesen sei" und sie dies deshalb so genau wisse, weil sie sich diese Zeiten am Kalender notiert habe. Diesen Kalender "mit den Notizen" habe die Zeugin zu ihrer zeugenschaftlichen Einvernahme mitgenommen. Diesen Sachverhalt hat die belangte Behörde als erwiesen angenommen. In rechtlicher Würdigung hat sie eine gemäß § 367 GewO 1973 zu bestrafende Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht deswegen als verwirklicht angesehen, weil auf Grund der zeugenschaftlichen Aussage der Nachbarin feststehe, daß das Buffetlokal an den angegebenen Tagen zu den angegebenen Zeiten jeweils außerhalb der durch Bescheid festgelegten Betriebszeiten "betrieben wurde". Diesen Verstoß gegen festgelegte Betriebszeiten müsse sich der Berufungswerber als Vorwurf der Begehung eines Ungehorsamsdeliktes gefallen lassen, weil er im Zuge des Ermittlungsverfahrens den "Schuldentlastungsbeweis" nicht erbracht habe und in subjektiver Hinsicht ihm zumindest ein - für die Strafbarkeit genügendes - fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen sei. Bei der Strafbemessung sei straferschwerend kein Umstand, strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers gewesen. Im übrigen sei bei der Bemessung der Geldstrafen von einem von der Behörde zu schätzenden Nettoeinkommen und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten auszugehen gewesen, weil der Berufungswerber hinsichtlich der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse trotz ordnungsgemäßer Aufforderung entsprechende Angaben verweigert habe.

2.2. Demgegenüber rügt der Berufungswerber in seiner Eingabe verschiedene, die Adresse der Zeugin sowie die Tatzeit betreffende Unstimmigkeiten im Straferkenntnis. Im wesentlichen jedoch bestreitet der Berufungswerber den seiner Bestrafung von der belangten Behörde als maßgebend zugrundegelegten Sachverhalt. So versieht er die Angaben bzw. Eintragungen im Kalender der Zeugin mit Fragezeichen deswegen, weil er in der Zeugin seit Anbeginn seiner Tätigkeit eine "vehemente Gegnerin und Bekämpferin" seines Gastlokales und auch die Urheberin einer gegen sein Buffet geführten "Kampagne" sieht. Eben gerade deswegen achte er besonders darauf, daß die Sperrstundenverordnung von ihm auf das genaueste eingehalten werde. Den ausdrücklichen Hinweis auf dieses sein Bemühen bekräftigt der Berufungswerber mit der Angabe, daß schon mehrmals bei ihm wegen angeblicher Sperrstundenübertretung kontrollierende Wachebeamte des Wachpostens Hauserhof "immer nur" ihn selbst im versperrten Lokal bei der Erledigung von Tagesabrechungen oder Reinigungsarbeiten angetroffen hätten. Er beantrage daher, das Strafverfahren gegen ihn einzustellen.

3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern die Berufung samt Strafakt und nachfolgender Gegenäußerung dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Durch die Vorlage wurde die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates ausgelöst. Dieser hat, weil für keine der drei Verwaltungsübertretungen eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde zu GZ 501/W-73/91d-Str. Außerdem hat der O.ö. Verwaltungssenat bei der Bundespolizeidirektion Linz ergänzende Erhebungen gepflogen und hiezu dem Berufungswerber Akteneinsicht gewährt. Am 27. Mai 1992 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung mit der Vernehmung zweier Zeugen durchgeführt. An dieser Verhandlung hat der Berufungswerber, nicht aber die belangte Behörde teilgenommen.

5. In der Sache selbst hat der O.ö.Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Tatsächlich ordnet die Auflage Punkt 3. des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 15. Dezember 1982, GZ 501/W-658/82, des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Gewerbebehörde erster Instanz an, daß "der Buffetbetrieb nur während der Zeit von 9.00 22.00 Uhr betrieben werden" darf. Ausgangspunkt des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Berufungswerber wegen Übertretungen dieser gewerberechtlich so festgelegten Betriebszeit ist der im Strafakt einliegende Aktenvermerk über die telefonische Mitteilung einer Nachbarin, wonach der gegenständliche Gastgewerbebetrieb entgegen der rechtskräftigen Auflage "am Dienstag, den 12.2.1991 bis 23.30 Uhr, am Mittwoch, den 13.2.1991 bis 00.30 Uhr und am Donnerstag, 14.2.1992 ebenfalls bis 00.30 Uhr in Betrieb gewesen ist." Außerdem hält der Aktenvermerk fest: "Da es durch den ggstl. Gastgewerbebetrieb immer wieder zu Belästigungen der Nachbarn kommt, ersuchte die Beschwerdeführerin - der Name ist dem Gefertigten bekannt - den Betriebsinhaber wegen Nichteinhaltung rechtskräftiger Auflagen zu bestrafen." Nähere Angaben enthält dieser Aktenvermerk nicht. Weder ist festgehalten, welche Beobachtungen im Detail die Nachbarin den Schluß haben ziehen lassen, daß das Buffet "in Betrieb gewesen ist", noch ist dargelegt, welcher Art die erwähnten Belästigungen sind.

5.2. Auch die beiden an den Berufungswerber ergangenen Ladungsbescheide vom 4. März 1991 bzw. vom 19. April 1991 formulieren als Tatvorwurf, zu dem sich der Berufungswerber rechtfertigen solle, lediglich, daß er als strafrechtlich Verantwortlicher die für seinen Buffetbetrieb rechtskräftig vorgeschriebene Betriebszeit nicht eingehalten habe, indem dieses Buffet an den drei genannten Tagen bis zu den jeweils genannten Zeitpunkten "in Betrieb gewesen ist." Worauf dieser Tatvorwurf sich im einzelnen stützt, aus welchen tatsächlichen Beobachtungen, Feststellungen, Meldungen, Ermittlungen etc. sich die Behörde für berechtigt erachtet, den summarischen Vorwurf des unzulässigen Betriebes zu erheben, geht aus den Ladungsbescheiden nicht hervor.

5.3. Auch in der Niederschrift vom 8. November 1991 über die Vernehmung der Nachbarin als Zeugin ist nur festgehalten, daß es den Tatsachen entspreche, daß das gegenständliche Lokal an den genannten drei Tagen bis zu den genannten Zeitpunkten "geöffnet war." Angaben darüber, welche Beobachtungen die Zeugin im einzelnen gemacht, welche Wahrnehmungen ihr also die Schlußziehung, daß das Buffet noch geöffnet ist, nahegelegt haben, enthält diese Niederschrift nicht. Offenbar hatte die belangte Behörde die Vernehmung gar nicht auf derartige Wahrnehmungen der Zeugin gerichtet. Im übrigen fällt auf, daß dem Berufungswerber zu diesem Vernehmungsergebnis kein Parteiengehör gewährt worden ist.

5.4. Und schließlich enthält auch das Straferkenntnis vom 20. Dezember 1991 weder im Spruch noch in der Begründung die näheren Umstände zum maßgebenden Sachverhalt, auf den sich der Tatvorwurf stützt. Auch das Straferkenntnis wirft nur vor, daß das Buffet außerhalb festgelegter Betriebszeiten "in Betrieb gewesen ist" bzw. "geöffnet gewesen sei". Auf welches Ermittlungsergebnis sich dieser Vorwurf stützt, welche Umstände im einzelnen für diesen Tatvorwurf als maßgebend festgestellt worden sind, dies kann auch dem Straferkenntnis in keiner Weise entnommen werden.

6.1. Gemäß § 367 Z.26 zweiter Fall GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b GewO 1973 in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält. Der schon erwähnte Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 15.12.1982, GZ 501/W-658/82, ist ein solcher Bescheid; seine unter Punkt 3. formulierte Auflage ist eine solche Auflage. Ihre schuldhafte Nichteinhaltung ist als Ungehorsamsdelikt unter Strafe gestellt.

6.2. Gemäß § 31 Abs.1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist.

Gemäß § 32 Abs.2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung und dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht hat oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt. Stets hat der Tatvorwurf der Verfolgungshandlung bestimmt zu sein (§ 41 Abs.1, § 42 Abs.1 Z.1, § 44 Abs.1 Z.3, § 48 Abs.1 Z.3 VStG; bezüglich Niederschriften: § 14 Abs.2 Z.1 AVG iVm § 24 VStG).

Die Verjährungsfrist für die Verwaltungsübertretung der Nichteinhaltung bescheidmäßig vorgeschriebener Betriebszeiten beträgt sechs Monate. Der Beginn der Verjährungsfrist ist nach Maßgabe des § 31 Abs.2 VStG zu bestimmen. Im vorliegenden Fall ist die Frist von dem Zeitpunkt an zu bemessen, zu dem das vorgeworfene strafbare Verhalten aufgehört hat. Das war für die erste Tat der 12. Februar 1991 um 23.30 Uhr, für die zweite Tat der 14. Februar 1991 um 00.30 Uhr und für die dritte Tat der 15. Februar 1991 um 00.30 Uhr.

7.1. Vor dem Hintergrund dieser hier maßgeblichen Rechtsordnung vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur die Auffassung, daß als verjährungsunterbrechende Verfolgungsschritte alle Handlungen der Behörde gelten, die nach Art und Bedeutung die Absicht der Behörde zum Ausdruck bringen, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht auf eine im Verwaltungsstrafgesetz vorgeschriebene Weise zu prüfen. Dabei unterbricht eine Verfolgungshandlung nur dann die Verjährung, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente bezogen hat. Gerade aber diese, für die Tauglichkeit einer Verfolgungshandlung geforderte Vollständigkeit ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.

7.2. So fehlen schon in den beiden Ladungsbescheiden vom 4. März 1991 bzw. vom 19. April 1991 wesentliche Sachverhaltselemente, die sie jedoch dem Geladenen konkret hätten vorhalten müssen, um als Verfolgungshandlungen gewertet werden zu können. Der Berufungswerber wurde in beiden Ladungsbescheiden übereinstimmend lediglich mit einem ergebnishaften Gesamtvorwurf, daß nämlich sein Buffet "in Betrieb gewesen ist" konfrontiert. Beide Amtshandlungen verweigerte dem Berufungswerber somit die Auskunft darüber, welcher konkrete Sachverhalt die Behörde zum Tatvorwurf veranlaßt hat. Die Schlußziehung aus verschiedenen konkreten Sachverhaltsmerkmalen allein kann dann keine Grundlage für einen bestimmten Tatvorwurf abgeben, wenn diese einzelnen Sachverhaltsmerkmale gar nicht erhoben worden sind. Derartige Erhebungen hätten sich beispielsweise auf folgende Umstände erstrecken müssen: Licht in den Betriebsräumen; Kommen und Gehen von Gästen; Lärmentwicklung dadurch, daß die Eingangstüre ein vernehmliches Geräusch beim Zumachen von sich gibt; Personen kommen aus dem Betrieb heraus, unterhalten sich noch auf der Straße, steigen in Autos ein und fahren weg. Daß solche oder in eine vergleichbare Richtung weisende Wahrnehmungen im Ermittlungsverfahren nicht festgestellt und im Interesse einer verläßlichen Schlußziehung auf die Tatbildlichkeit des inkriminierten Verhaltens nicht vorgeworfen worden sind verwundert schon deswegen, weil die Nachbarin als Zeugin in der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem O.ö. Verwaltungssenat ausgesagt hat, genau solche Beobachtungen zu den fraglichen Zeitpunkten gemacht zu haben. Weiters ist in dieser Verhandlung hervorgekommen, daß die Wacheorgane der Bundespolizeidirektion Linz für ihren Einsatz bei Betriebszeitenkontrollen in die Richtung geschult werden, stets nähere Details über ihre Beobachtungen bei Betriebszeitenüberschreitungen festzuhalten. Umso mehr muß diese Maßgabe im Regelfall für das ordentliche Ermittlungsverfahren der Behörde selbst Beachtung finden.

7.3. Die Wertung eines summarischen Tatvorwurfes (daß nämlich ein Lokal in Betrieb gewesen bzw. geöffnet gewesen sei) als Verfolgungshandlung kann in diesem Zusammenhang auch keinesfalls davon abhängen, daß bestimmte konkrete Sachverhaltselemente - die mangels Ermittlung nicht einmal der Behörde selbst bekannt waren - bei dem Beschuldigten möglicherweise deswegen, weil diesem Betrieb unter einem anderen Verantwortlichen schon früher Betriebszeitenüberschreitungen vorgeworfen worden waren, unausgesprochen als bekannt vorausgesetzt werden und daher deren nähere Konkretisierung durch die Strafbehörde vermeintlich unterbleiben könnte (vgl. VwGH vom 15.6.1984, 84/02/0126).

8.1. Im Ergebnis sind taugliche Verfolgungshandlungen von der Strafbehörde gegen den Berufungswerber innerhalb der Verjährungsfristen - gemäß den verfahrensrechtlichen Fristenberechnungsregeln endeten diese mit Ablauf des 12. bzw. 14. bzw. 15. August 1991 - nicht gerichtet worden. Im Grunde des § 31 Abs.1 VStG war daher die Verfolgung des Berufungswerbers im Zeitpunkt der Fällung des Straferkenntnisses (20.Dezember 1991) unzulässig. Das schon deswegen mit Rechtwidrigkeit belastete Straferkenntnis war aufzuheben.

8.2. Die Verfolgungshandlungen konnten wegen des Fristablaufes nicht nachgeholt werden (etwa auf der Grundlage des vor dem O.ö. Verwaltungssenat in öffentlicher mündlicher Verhandlung durchgeführten Zeugenbeweises). Mit der Verjährung liegt somit ein Umstand vor, der die weitere Verfolgung jedenfalls ausschließt (§ 45 Abs.1 Z.3 VStG). Daher war spruchgemäß die Einstellung zu verfügen.

Zu II.:

Bei diesem Ergebnis hat der Berufungswerber keine Beiträge zu den Kosten des Strafverfahrens, weder in erster Instanz noch vor dem O.ö. Verwaltungssenat, zu tragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine schriftliche Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner