Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-210333/20/Lg/Bk

Linz, 13.03.2001

VwSen-210333/20/Lg/Bk Linz, am 13. März 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Mag. Stierschneider) nach der am 14. Februar 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des W gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 1. August 2000, Zl. BauR96-4-2000, wegen einer Übertretung der Oö. Bauordnung 1994, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt. Im ersten Absatz des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses ist die Passage "täglich, d.h. tagsüber in unterschiedlichen Zeitabständen (entweder vormittags, nachmittags oder sogar ganztägig)," zu streichen.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstbehördlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 3.000 S (entspricht 218,02 Euro) zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm § 57 Abs.1 Z10, Abs.2 Oö. BauO. 1994 idF BGBl.Nr. 70/1998.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 15.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden verhängt, weil er in der Zeit von 1.9.1999 bis 29.2.2000 (mit näheren Zeitangaben) täglich das auf dem Grundstück Nr. 1/5, KG. F, EZ. 165, Gemeinde V, baubehördlich bewilligte Flugdach zur Lagerung von Holz und Verwendung als Wäscheplatz konsenslos als Hundeunterkunft in Form von überdachten Ausläufen und Liegeplätzen für Hunde verwendet habe, obwohl ihm im Benützungsbewilligungsbescheid vom 7.10.1997, Bau 93/6-96 131-9, unter Pkt. 1. des Spruches folgende Dauervorschreibung rechtskräftig aufgetragen wurde: "Das Flugdach darf nur zum Lagern von Holz und als Wäscheplatz Verwendung finden". Er habe dadurch bei Ausübung eines ihm in Durchführung der Oö. BauO. 1994 erteilten Rechts eine im Bewilligungsbescheid festgelegte Auflage nicht bescheidgemäß erfüllt und durch die angeführte konsenslose Änderung des Verwendungszweckes und somit konsenslose Benützung des Flugdaches § 57 Abs.1 Z10 Oö. BauO. 1994 verletzt und sei gemäß § 57 Abs.2 leg.cit. in der genannten Höhe zu bestrafen.

In der Begründung wird auf die Aussagen betroffener Nachbarn verwiesen. Danach stehe fest, dass der Bw im angeführten Zeitraum täglich in verschiedenen Zeitabständen (fallweise vormittags, nachmittags oder ganztägig) das Flugdach trotz rechtskräftiger Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 30.9.1999 weiterhin konsenslos als Hundeunterkunft in Form von überdachten Ausläufen bzw Liegeplätzen für Hunde verwende.

Näherhin wird Bezug genommen auf die Zeugenaussagen betroffener Nachbarn bei der Marktgemeinde V am 11.1.2000 und 25.2.2000, die Rechtfertigung des Bw vom 4.5.2000 sowie auf die Zeugeneinvernahme vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18.5.2000, auf den Aktenvermerk über die Ergänzung dieser Zeugeneinvernahme vom 22.5.2000 und auf die Stellungnahme des Bw vom 20.6.2000. Ferner wird auf Fotos sowie eine Internetannonce des Bw betreffend Hundezucht bzw Welpenangebote hingewiesen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe wurde von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca 2.200 S monatlich, keinen Sorgepflichten und dem mit einer Hypothek belasteten Wohnhaus sowie fünf Rassehunden ausgegangen. Milderungsgründe lägen keine vor. Erschwerend sei die Fortsetzung des Verhaltens trotz einer mit Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 30.9.1999, VwSen-210299/16/Ur/Ri/Bk, rechtskräftigen Vorstrafe wegen einschlägigen Verhaltens.

2. In der Berufung wird geltend gemacht, dass dem baubehördlichen Auftrag nicht zu entnehmen sei, dass es dem Bw verboten sei, die Hunde am Betreten des Flugdaches zu hindern. Ferner werde das Flugdach ohnehin auftragsgemäß zum Lagern von Holz und als Wäscheplatz verwendet. Die diesbezüglichen Beweisanträge (Ortsaugenschein, Einvernahme der Gattin des Bw) habe die Behörde übergangen.

Ferner wird gerügt, dass die exakten Zeiten während jedes einzelnen Tages des Tatzeitraumes, in welchem sich die Hunde unter dem Flugdach befunden haben sollen, nicht angegeben seien, was gegen "§ 48 Abs.1 Z3 VStG" verstoße. Dies führe außerdem, da sich der Bw nicht für die restlichen Tageszeiten freibeweisen könne, zu einer gegen Art.6 Abs.2 MRK verstoßenden Beweislastumkehr. Die Angabe konkreter Zeitpunkte der vorgeworfenen Benützung sei auch deshalb erforderlich, weil das Verhalten des Bw kein Dauerdelikt darstelle.

Hinsichtlich der Aussagen der Zeugen M und E werden bezüglich der Zeiten der "unzumutbaren Belästigung" Widersprüche behauptet, wobei den Aussagen außerdem über die Verwendung des Flugdachs nichts zu entnehmen sei. Diesen Aussagen hätten sich auch S und J angeschlossen. Der Aussage J am 25.2.2000 sei lediglich eine Beobachtung hinsichtlich des 24.2.2000 zu entnehmen, nichts aber für den Rest des Tatzeitraums. Der Niederschrift vom 4.5.2000 sei nicht zu entnehmen, welcher Zeuge welche Angabe gemacht habe; vielmehr hätten die Zeugen offensichtlich gemeinsam Suggestivfragen beantwortet.

Beantragt wird die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens. Hilfsweise wird hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse des Bw angegeben: 2.300 S netto/Monat, Hälfteeigentum eines mit 3 Mio S belasteten Hauses. Die Strafe sei auch deshalb überhöht, weil sie nach dem im Gerichtsstrafrecht geltenden System 500 Tagessätzen entsprechen würde.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Am 25.2.2000 sagte J am Marktgemeindeamt V aus, dass er am 24.2.2000 vom Flachdach seiner Garage, von welchem das Flugdach durch einen Spalt einsehbar sei, die Beobachtung gemacht habe, dass sich die Situation seit der Verhandlung beim unabhängigen Verwaltungssenat am 23.9.1999 in keiner Weise verändert habe. Es würden sowohl die Hundekojen bestehen, auch seien die Hunde in diesen Kojen zum Zwecke des Auslaufes untergebracht.

Mit Aktenvermerk der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 25.2.2000 ist die Mitteilung des Herrn G festgehalten, dass der Bw sein Flugdach so verbaut habe, dass man die Unterteilungen der überdachten Ausläufe für die Hunde nur mehr schlecht fotografieren könne. Der Bw habe diese Verbauung vorgenommen, um den Einblick von außen bzw das Fotografieren zu erschweren.

Dazu aufgefordert rechtfertigte sich der Bw, anwaltlich vertreten, am 4.5.2000 dahingehend, dass er nach dem Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates vom 30.9.1999 nicht mehr (wie unstrittig vorher) regelmäßig unter dem Flugdach Hunde unterbringe. Vielmehr halte er sie seither anderweitig.

Die Klagen über unzumutbaren Lärm seitens M und E sowie S und J seien nicht nachvollziehbar. Wenn sich gelegentlich ein Hund innerhalb des Flugdaches aufhalte, stelle dies keinen Verstoß gegen die Benützungsbewilligung dar. Selbst bei solchen vereinzelten Aufenthalten der Hunde seien diese stets von der Gattin des Bw begleitet gewesen (Beweis: Ortsaugenschein, E, PV). Der Bw habe im vorgeworfenen Zeitraum das Flugdach nicht konsenslos als Hundeunterkunft verwendet. Im Übrigen sei die Tatzeit in der Aufforderung zur Rechtfertigung ("vom 1.9.1999 bis dato") zu ungenau.

Am 11.1.2000 sagten M und E vor dem Gemeindeamt V aus: Die unzumutbare Belästigung durch Hundegebell müssten sie ganzjährig tagsüber und außer in der extrem kalten Jahreszeit auch nachts über dulden, sodass sie in dieser Zeit bei geschlossenen Fenster schlafen müssen. Die Entfernung des Wohnhauses der Zeugen von den Zwingern betrage ca 26 m. Die Zeugen hätten schon mehrmals Anzeige bei der Gendarmerie wegen Lärmbelästigung erstattet.

Die Zeugen S und J gaben im Anschluss daran zu Protokoll, dass sie sich der Aussage der Zeugen V vollinhaltlich anschließen würden. Der Abstand von den Liegeplätzen der Hunde im Freien von ihren Gebäuden würde 40 m bzw 75 m betragen.

Am 18.5.2000 wurden S, J M und E zur Stellungnahme des Bw vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zeugenschaftlich einvernommen. Die Behauptung, der Bw habe nach dem Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates sein Verhalten geändert, sei unrichtig. Dies könne ua durch ein am 6.3.2000 aufgenommenes Foto bewiesen werden. Auf diesem Foto seien eindeutig zwei Hunde unter dem gegenständlichen Flugdach zu erkennen. Ebenso sei die Unterteilung unterhalb des Flugdaches in einzelne Abteilungen (Kojen) zur Unterbringung der Hunde erkennbar. Für die Unterbringung von Holz brauche man auch kein Türelement in der Unterteilung ("Gatterl").

Ferner wird darauf verwiesen, dass der Bw per Inserat im Internet für seine Doggenzucht Werbung betreibe.

Der Bw halte derzeit ca 5 bis 10 Hunde (je nachdem wieviele er wieder verkaufe) in seiner Zucht. Die Hunde aus dem Keller würden täglich in unterschiedlichen Zeiträumen in den überdachten Ausläufen (Flugdach bzw Liegeplatz) untergebracht. Der Bw verwende das Flugdach täglich zur Unterbringung seiner Hunde (Auslauf, Liegeplätze). Wenn der Rechtsanwalt des Bw behaupte, es sei nicht verboten, wenn vereinzelt ein Hund das Flugdach betrete, würden sich die Zeugen gehänselt fühlen. Sie bestätigen einstimmig, dass die Hunde in den oben angeführten Zeiträumen im illegalen Auslauf, sprich Flugdach, untergebracht würden und sich die Zeugen durch das ständige Hundegebell gestört fühlen. Es sei ein Unterschied, ob ein Hund bellt oder durch das Gebell eines einzelnen Hundes weitere Hunde zu bellen beginnen. Allein der Umstand, dass ein Teil der Hunde im Keller untergebracht ist, erfordere einen täglichen Auslauf. Durch die Verbarrikadierung des Flugdaches sei für die Nachbarn (Zeugen) die Einsicht zu den Unterteilungen des Flugdaches und der Benützung als Auslauf kaum mehr gegeben und daher schwer zu fotografieren. Die Verbarrikadierung dürfte eine Reaktion des Beschuldigten auf die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenats im vorangegangenen Verwaltungsstrafverfahren sein. Es sei daher ironisch, wenn der Rechtsanwalt des Bw sich auf die mangelnde Beweisbarkeit des Verhaltens des Bw beziehe. Die Argumentation des Rechtsanwalts des Bw, wonach einzelne Hunde nur vereinzelt den Bereich unterhalb des Flugdaches betreten würden, würde von den Zeugen als Nachbarn als Verhöhnung aufgefasst, da sie ständig, dh täglich durch unzumutbares Gebell der Hunde im Wohngebiet beeinträchtigt würden. Die Zeugen bestätigten ferner die Richtigkeit der früheren Zeugenaussagen vom 11.1.2000 beim Marktgemeindeamt V sowie der Einvernahme des Zeugen J am 25.2.2000.

Am 22.5.2000 gab J vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden die Auskunft, dass die Hunde jedenfalls täglich, dh tagsüber zu unterschiedlichen Zeitabständen (entweder vormittags, nachmittags oder sogar ganztägig) konsenslos im Bereich unter dem Flugdach gehalten würden. Konkretere Zeitangaben könne er nicht machen, da er andere Sorgen als die Beobachtung der Hundehaltung des Herrn S habe.

Weiters liegen dem Akt zwei Fotos bei. Auf einem der Fotos ist ein Hund, auf dem anderen Foto sind zwei Hunde zu sehen. Die Hunde befinden sich links von einem lattenzaunartigen Gebilde, in welchem eine Tür ("Gatterl") erkennbar ist. In Richtung des Betrachters ist auf jedem der beiden Fotos der obere Rand eines im rechten Winkel zum Lattenzaun stehenden Bretterzauns ersichtlich.

Ferner liegt dem Akt die Kopie der Internetannonce des Bw über eine seit 30 Jahren bestehende Liebhaberzucht der deutschen Dogge bei.

In der Stellungnahme vom 20.6.2000 rügt der Bw, dass die Niederschrift über die Zeugenvernehmung vom 18.5.2000 kein den Verwaltungsvorschriften entsprechendes Beweismittel darstelle, da dieser Niederschrift nicht zu entnehmen sei, welcher Zeuge konkret was zu Protokoll gegeben habe. Abermals wird daran festgehalten, dass der Umstand, dass sich gelegentlich Hunde unter dem gegenständlichen Flugdach befinden mit der widmungsgemäßen Verwendung dieses Flugdaches nicht in Widerspruch stehe. Das vorgelegte Foto vom 6.3.2000 widerspreche dem Vorbringen des Bw nicht.

Die Liegenschaft der Zeugen G würde sich 75 m von der Liegenschaft des Bw entfernt befinden und die Sicht der Liegenschaft der Zeugen V auf das Flugdach sei durch eine Thujenhecke sowie das Haus des Bw unterbunden, weshalb diese Zeugen schon aus diesem Grund keine Wahrnehmungen machen könnten (Beweis: Ortsaugenschein, PV).

Das Foto vom 6.3.2000 könne auch, weil außerhalb des Tatzeitraums zustande gekommen, nicht als Beweismittel dienen.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte die Gattin des Bw zeugenschaftlich aus, ihr Gatte würde derzeit drei erwachsene Hunde (im Keller) und zwei junge Hunde (in der Wohnung und auf der Terrasse) haben. Anschließend räumte sie ein, dass sich drei weitere erwachsene Doggen in Zwingern auf der (vom Flugdach aus gesehenen) gegenüberliegenden Seite des Hauses befinden.

Zu den "Kellerhunden" sagte die Zeugin, diese befänden sich nur dann - und zwar jeweils nur "kurze Zeit" pro Tag - unter dem Flugdach, wenn ihr Gatte mittags den Keller reinige. Sie selbst könne für die Zeit während der Woche, in der sie "in der Arbeit" sei, keine Beobachtung beisteuern (dies im Gegensatz zur Behauptung im Schreiben vom 4.5.2000, wonach die Zeugin die Hunde stets begleite, wenn sich diese im Flugdachbereich befinden). Die Hunde würden nur "manchmal" (nicht täglich) außerhalb des Gartens spazieren geführt, weil sie bei den Nachbarn nicht beliebt seien. Während der Kellerreinigung dürften die Hunde auch rund um das Haus laufen; andererseits sagte die Zeugin aus, dass die "Außengatterl" des Flugdaches dazu dienen, zu verhindern, dass die Hunde in den Garten geraten. Die (auf dem Foto vom 6.3.2000 noch sichtbaren) "Gatterl" zwischen den Abteilungen ("Innengatterl") seien inzwischen entfernt (ausgehängt), damit eine freie Bewegung zwischen den Abteilungen möglich sei. Die Abteilungen würden der Stabilität der Holzstöße (für 30 cm lange Scheiter) dienen; zwischen den Holzstößen blieben 1/2 bis 1 m frei. Die Wäscheleinen würden senkrecht zu den Stößen gespannt.

Die Zeugin S (die Nachbarin auf der "Flugdachseite" des Grundstücks des Bw) bestritt, dass sich die Hunde täglich nur jeweils für eine kurze Zeit unter dem Flugdach befinden. Vielmehr seien die Hunde bei guter Witterung praktisch ununterbrochen unter dem Flugdach. Keineswegs sei dies nur in Gegenwart von Herrn oder Frau S der Fall; der Bw erscheine vielmehr nur dann, wenn die Hunde extrem lang bellen, um sie zur Ruhe zu mahnen. Das Foto vom 6.3.2000 habe die Zeugin gemacht; Holz oder Wäsche sei zu diesem Zeitpunkt nicht sichtbar gewesen. Die Zeugin sei sicher, dass ihre Wahrnehmungen über die Hunde (Gebell, Geruch) aus dem gegenständlichen Bereich des Grundstücks des Bw stammen. Für das Foto habe die Zeugin eine Leiter verwenden müssen, da der Bw mittlerweile einen Sichtschutz angebracht habe. Dabei habe sie zwei oder drei Hunde gesehen. Oft würde die Zeugin durch das Gebell der Hunde unter dem Flugdach auch in ihrer Nachtruhe gestört.

Der Zeuge J sagte aus, trotz des Sichtschutzes zu wissen, dass die Hunde praktisch immer unter dem Flugdach seien; zum Teil sei dies auch des Nachts der Fall. Das entsprechende Gebell würde der Zeuge - bei auf langer Erfahrung beruhendem Ausschluss einer Verwechslungsmöglichkeit mit dem Hundegebell aus dem Zwinger auf der anderen Seite des Hauses des Bw - wahrnehmen können, da das Haus des Zeugen sich auf der Seite des gegenständlichen Flugdaches befinde. Nur wenn die Hunde sehr bellen, würde der Bw erscheinen, um sie zu beruhigen.

Die Zeugin M sagte aus, zwar auf der Seite des "kleineren Hundezwingers" zu wohnen, aber sehr wohl das Gebell auf ihrer Seite vom Gebell der Hunde unter dem Flugdach unterscheiden zu können. Auch gehe die Zeugin zwei bis drei Mal in der Woche auf der Seite des Flugdaches spazieren und könne dann wegen des Gebells und anderer Geräusche (dem Gehen der Hunde) mit Sicherheit schließen, dass sich diese unter dem Flugdach befinden. Das Gebell sei auch im Tatzeitraum zu hören gewesen; es höre praktisch nie auf.

Die im selben Haus wie M wohnende E sagte aus, von zu Hause aus die Hunde vom Flugdach nicht so laut zu hören wie jene aus dem anderen Zwinger. Begebe man sich in die Nähe des Flugdaches, würden die Hunde mit wütendem Gebell auf die Begrenzung springen. Im Laufe der Jahre habe die Zeugin zwischen dem Gebell der Hunde unter dem Flugdach und jenem aus dem anderen Zwinger unterscheiden gelernt. Die Zeugin sei zwar berufstätig und könne insofern nicht bestätigen, dass die Hunde täglich unter dem Flugdach seien; sie höre jedoch auch in der Nacht vom Flugdach herrührendes Hundegebell. Überdies sei es so, dass mit den Hunden nicht spazieren gegangen werde, sodass das Flugdach zwangsläufig als Auslauf für die Hunde benutzt werden müsse. Wenn die Hunde eine halbe Stunde bellen, erscheine der Bw, um sie zu beruhigen.

Auf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegten Fotos vom 11.9.1998 ist erkennbar, dass die Flugdachkonstruktion den Raum zwischen dem Haus des Bw und dem Gartenzaun des Grundstücks des Bw einnimmt. Fotos aus dem November 1993 sind von einem erhöhten Standpunkt aufgenommen, sodass ein Überblick über das Grundstück und die darauf gelegenen Bauten gewonnen werden kann.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

In rechtlicher Hinsicht hat sich der unabhängige Verwaltungssenat zunächst mit dem Berufungsvorbringen betreffend die Rechtsnatur des gegenständlichen Delikts und das daraus resultierende Genauigkeitserfordernis hinsichtlich der Tatzeitangabe auseinander zu setzen. Bei der auflagenwidrigen Benützung eines Baus handelt es sich um ein Delikt, bei dem ein andauerndes, gleichwohl nicht notwendig ununterbrochenes Verhalten pönalisiert ist. Maßgebend ist ein sich aus der Art und Intensität der auflagenwidrigen Benützung konstituierendes Gesamtbild, ohne dass es darauf ankäme "einzelne Verletzungen" minutiös festzuhalten. Ähnlich wie es bei der konsenslosen Benützung eines Wohnbaues nicht entscheidend sein kann, wann exakt "jemand zu Hause" war und wann nicht, ist es auch hier nicht erforderlich, die Zeiträume des Aufenthalts eines oder mehrerer Hunde im Flugdachbereich uhrzeitmäßig zu fixieren. Im Sinne des § 44a VStG - datumsmäßig - vorzuwerfen sind Anfang und Ende der auflagenwidrigen Benützung, was ja im gegenständlichen Fall geschehen ist. Die widmungswidrige Benützung im angesprochenen Sinn muss dem Beschuldigten unter Einhaltung von dessen Verfahrensrechten bewiesen werden. Der Einwand eines im Widerspruch mit der MRK stehenden Zwangs des Beschuldigten sich freizubeweisen bzw der Unmöglichkeit einer solchen Beweisführung bei Fehlen einer uhrzeitmäßigen Umschreibung einzelner Aufenthalte der Hunde im gegenständlichen Bereich geht daher ins Leere.

Zu achten ist ferner darauf, dass der Wortlaut der gegenständlichen Auflage eine Mischverwendung ausschließt. Nach der gegenständlichen Auflage kommt es darauf an, ob dieser Bereich "nur zum Lagern von Holz und als Wäscheplatz" benutzt wurde. Zweifellos wird man diese Ausschließlichkeitsforderung nicht ins Groteske übersteigern dürfen, sodass - selbstverständlich - im gegenständlichen Bereich auch nicht in der Auflage ausdrücklich erwähnte Verhaltensformen unbedenklich sind. Entscheidend im Sinne der erwähnten Intensität ist, ob die anderweitige Benutzung in einem Ausmaß erfolgte, dass von einer auflagenwidrigen Nutzung gesprochen werden muss. Andererseits ergibt sich aus dem (vernünftig verstandenen) Mischverwendungsverbot die Entscheidungsirrelevanz der Frage, ob neben einer allfälligen auflagenwidrigen Benützung auch Holz gelagert und/oder Wäsche getrocknet wurde.

Für die Beantwortung der Frage der Nutzung des Flugdaches bilden die erwähnten, über das Grundstück des Bw einen Überblick bietenden Fotos einen ersten Ansatzpunkt. Es handelt sich um ein Einfamilienhaus mit nur einem (ebenerdigen) Vollgeschoß, dessen Garten in einer Richtung durch das gegenständliche Flugdach weitgehend verbaut ist und der an zwei Seiten zur Grundstücksgrenze nur schmale Streifen zwischen Haus und lebendem Zaun aufweist. Die Restfläche ist nicht größer als die Grundfläche des Hauses, wobei sich darauf ein weiteres Konstrukt befindet, welches in der öffentlichen mündlichen Verhandlung als Hundezwinger identifiziert wurde. Nimmt man hinzu, dass hier acht Hunde von der Größe der Deutschen Dogge gehalten werden, so zeugt dies von einer Beengtheit der Verhältnisse, die es als solche schon naheliegend erscheinen lässt, dass der gegenständliche Flachdachbereich auch für den Aufenthalt der Hunde benützt wird.

Im gegebenen Zusammenhang ist auch die Bauweise des Flugdaches als solche von Interesse. Dieses diente eingestandenermaßen vor dem Tatzeitraum als "Auslauf" (so man hier von einem "Auslauf" überhaupt sprechen kann und es nicht eher geboten wäre, davon zu sprechen, dass den Hunden Frischluft und Tageslicht gegönnt wird) für die "Kellerhunde". Die Zweckmäßigkeit des Flugdaches zum Aufhängen der Wäsche des Ehepaares S ist zweifelhaft, da das Spannen der Leine quer zu den Zwischenzäunen (denen entlang überdies Holz gelagert sein soll) nicht sonderlich praktisch erscheint. Wenig einleuchtend erscheint der vorgebliche Zweck der zaunartigen Zwischenabteilungswände als "Rückhalt" für parallel zu den Abgrenzungen gelagerte Holzstöße; auch unter diesem Blickwinkel sind praktischere Vorgehensweisen denkbar. Die Außenwand an der Grundgrenze erfüllt auch die Funktion eines Sichtschutzes. Mag die Verbindungsöffnung zum Keller auch für den Wäsche- und Holztransport geeignet sein, ebenso sehr ist sie dies für den Durchlass von Hunden. Vor allem aber ist die Existenz der "Außengatterl" überhaupt nur vor dem Hintergrund der Hundehaltung (und nicht unter dem Blickwinkel der Holzablagerung und Wäschetrocknung) vernünftig erklärbar. All dies zusammengenommen indiziert eher die Verwendung zum Zweck der Hundehaltung als eine widmungsgemäße Verwendung. Am 6.3.2000 wurden jedenfalls weder Holz noch Wäsche sondern lediglich Hunde unter dem Flugdach gesehen; dieser Umstand ist, mag dieser Tag auch kurz nach dem Tatzeitraum liegen, doch mit einer gewissen Aussagekraft verbunden.

Des Weiteren führt die Überlegung zu einer Bestätigung des Tatverdachts, dass Hunde in der Größe der Deutschen Dogge eines Auslaufs bedürfen und die Haltung solcher Hunde ausschließlich im Keller bei Zugrundelegung einigermaßen tierfreundlicher Maßstäbe unwahrscheinlich ist. Da mit den Hunden außerdem kaum (jedenfalls nicht regelmäßig) spazieren gegangen wird, ergibt sich daraus die Wahrscheinlichkeit, dass wenigstens das Flugdach als "Auslauf" genützt wird. Zwar wäre es denkbar, dass nicht nur das Flugdach sondern der gesamte Garten den Hunden zur Verfügung steht. Dagegen, dass dies normalerweise der Fall ist, sprechen jedoch wiederum die "Außengatterl" sowie der Umstand, dass auch beim anderen Hundezwinger die Usancen nicht anders sein werden, ohne dass dieser Hundezwinger wegen gelegentlichen "Herauslassens" der Hunde seinen Charakter als Hundezwinger verliert.

Die sich aus den genannten Umständen aufdrängenden Schlüsse werden bestätigt durch die Beobachtungen der Zeugen. Man mag dem Vertreter des Bw zubilligen, dass diese Zeugen, durch jahrelanges Hundegebell geplagt, auf den Bw nicht gut zu sprechen sind. Gerade deshalb besteht aber kein Grund daran zu zweifeln, dass das Hundegebell tatsächlich stattfand. In Frage kann allenfalls gestellt werden, ob der Ausgangsort der Immission (das Flugdach) und die Zeit (Miterfassung der Tatzeit) verlässlich von den Zeugen bestätigt wurden. Was den örtlichen Aspekt betrifft, so erscheint es glaubwürdig, dass die Nachbarn aufgrund jahrelanger Erfahrung eine ausreichende Sensibilität für akustische Unterschiede entwickelt haben, die es ihnen ermöglichen, auch aus der Entfernung die Lärmquelle richtig einzuschätzen. Überdies liegen ja nicht nur solche Einschätzungen sondern auch Beobachtungen aus der Nähe vor. Auch hinsichtlich des zeitlichen Aspekts ist kein Grund ersichtlich, den Zeugen nicht zu glauben, wenn sie über die seit Jahren andauernde Belästigung durch das Hundegebell klagten, dabei die Benutzung des gegenständlichen Flugdachs vor Augen hatten und den hier gegenständlichen Tatzeitraum selbstverständlich miterfassten. Die Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung stehen auch im Einklang mit den früheren Aussagen, wonach seit dem erwähnten Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates keine Änderung des Zustands eingetreten ist. Insbesondere wurde zeugenschaftlich bestätigt, dass die Hunde keineswegs vereinzelt sondern sich so gut wie dauernd unter dem Flugdach aufhalten. Der unabhängige Verwaltungssenat sieht keinen Anlass, an dieser Behauptung zu zweifeln, mag auch während der kalten Jahreszeit das Flugdach von den Hunden nicht ganz so stark frequentiert werden wie sonst.

Schließlich wird die Richtigkeit des Tatvorwurfs auch durch die Aussage der Gattin des Bw gestützt, dass die "Außengatterl" den Zweck haben, das Herauslaufen der Hunde aus dem Flugdachbereich zu verhindern. Dass das Herauslassen der Hunde unter das Flugdach nur für die kurze Zeit der Kellerreinigung dient, erscheint unwahrscheinlich. Naheliegender ist vielmehr die Annahme, dass das Flugdach (wenn auch in Verbindung mit dem Keller) eine ähnliche Funktion erfüllt wie der Zwinger im anderen Teil des Gartens. Im Übrigen ergibt sich schon aus dieser Aussage der Gattin des Bw, dass die Hunde täglich aus dem Kellerbereich gelassen wurden und werden. Auch die Gattin des Bw machte keine Einschränkung dahingehend, dass dies nur während der warmen Jahreszeit gilt.

Aus all dem ergibt sich, dass nicht - wie bei einem "gewöhnlichen" Hundebesitzer - vereinzelt ein Hund einen Hausvorbau betreten hat, sondern dass es sich um eine systematische Benützung durch mehrere Hunde im Rahmen einer Hundezucht handelt.

Unter Würdigung dieser Ermittlungsergebnisse kommt der unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass das Flugdach in einer über das gewöhnliche Maß so weit hinausgehenden Intensität zur Hundehaltung benutzt wurde, dass von einer der gegenständlichen Auflage widersprechenden Nutzung ausgegangen werden muss.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom Strafrahmen bis zu 500.000 S, dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat sowie den sonstigen im angefochtenen Straferkenntnis angesprochenen Erwägungen auszugehen. Auf dieser Grundlage erscheint die verhängte Strafe (insbesondere im Hinblick auf das uneinsichtige Verhalten des Bw bzw auf spezialpräventive Gründe) nicht als zu hoch gegriffen. Die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K l e m p t

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.

VwGH vom 30. Juli 2002, Zl.: 2001/05/0208 

 

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