VwSen-220123/26/Kl/Rd

Linz, 24.03.1994

VwSen-220123/26/Kl/Rd Linz, am 24. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Im Grunde des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. September 1993, 93/18/0253, hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Dr. R Z, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 2.12.1991, MA2-Ge-2650-1991/ep, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Gesetz über die Nachtarbeit der Frauen nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18.3.1993 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist ein Betrag von 600 S, ds 20 % der verhängten Strafe, binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II. § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 2.12.1991, MA2-Ge-2650-1991/ep, wurde über Dr. R Z eine Geldstrafe von 3.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen, verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma Z Fruit Service GesmbH & Co KG schuldig ist, daß die Gesellschaft in W, Großmarkt W-I, Halle B/18-19, am 6.6.1991 um 4.00 Uhr Frau H Z mit Büroarbeiten im oa Betrieb beschäftigt hat, obwohl Frauen in der Nacht, das ist ein Zeitraum von 11 aufeinander folgenden Stunden, der die Zeit von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr einschließt, im Fall einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 4 Abs.10 vor 5.00 Uhr nicht beschäftigt werden dürfen. Es wurde daher § 3 Abs.1 und 2 iVm § 4 Abs.10 und § 9 Abs.1 des Gesetzes über die Nachtarbeit der Frauen, BGBl.Nr.237/1969 idgF verletzt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis dem ganzen Inhalte nach angefochten. Als Begründung wurde im wesentlichen angeführt, daß die Firma Z Fruit Service GesmbH & Co KG in W eine Filiale betreibt, für welche im Sinne einer Verantwortungsteilung ein Filialleiter, nämlich Herr H G, bestellt wurde, welcher über die Bestimmungen des Frauennachtarbeitsgesetzes informiert und für die Einhaltung verantwortlich ist, und auch zur Durchsetzung der Einhaltung befähigt ist. Auch wurde stets auf die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften und der Arbeitszeitregelungen hingewiesen und die Einhaltung auch durch den Berufungswerber selbst durch Kontrollen der Filiale und des Filialleiters überwacht. Im konkreten Fall sei keine Möglichkeit gewesen, den früheren Arbeitsbeginn der Arbeitnehmerin tatsächlich zu verhindern. Das weisungswidrige Verhalten war trotz einer ansonsten wirksamen Kontrolle nicht vorhersehbar. Es wurde daher der Antrag gestellt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

3. Der Magistrat der Stadt Wels als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt samt der Berufung vorgelegt. Eine Stellungnahme wurde nicht abgegeben. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt sowie durch die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.3.1993, zu der neben den Verfahrensparteien das Arbeitsinspektorat für den 3. Aufsichtsbezirk Wien als Verfahrensbeteiligter sowie der Zeuge H G geladen wurden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat folgenden entscheidungsrelevanten erwiesenen Sachverhalt festgestellt:

4.1. Der Berufungswerber ist seit 4.6.1990 handelsrechtlicher Geschäftsführer der Z Fruit Service GesmbH & Co KG mit Sitz in W. In W, Großmarkt W-I, wird eine Filiale betrieben, zu dessen Filialleiter laut Arbeitsvertrag H G seit 1982 bestellt und eingesetzt ist, und welchem durch diesen Vertrag auch die entsprechenden Rechte und Pflichten des Arbeitgebers übertragen wurden. Der Filialleiter verfügt über die erforderlichen Kenntnisse der Arbeitnehmerschutzund Arbeitszeitregelungen sowie auch des Gesetzes über die Nachtarbeit von Frauen. Er hat auch Kenntnis, daß im genannten Betrieb Frauen erst um 5.00 Uhr beschäftigt werden dürfen, da es eine bescheidmäßige Ausnahmegenehmigung des Arbeitsinspektorates gibt, welche auch im Betrieb ausgehängt ist.

Der Filialleiter führt regelmäßige Kontrollen hinsichtlich der Arbeitszeit durch und er ermahnt auch regelmäßig seine ihm unterstellten Arbeitnehmer auf die Einhaltung dieser Regelungen unter Hinweis, daß er für die Einhaltung verantwortlich sei. Dies sei auch der Arbeitnehmerin H Z bekannt gewesen und sei sie auch auf die Einhaltung des Arbeitsbeginnes um 5.00 Uhr hingewiesen worden. Im konkreten Fall ist eine Verhinderung des früheren Arbeitsbeginnes tatsächlich aufgrund des frühen Aufsperrens des Betriebes nicht möglich gewesen und wurde die erbrachte Arbeitsstunde als Ausgleich für ein an einem vorausgegangenen Tag erfolgtes früheres Weggehen eingebracht. Finanzielle Anreize hatte die Arbeitnehmerin nicht und wurde ihr auch keine Entlohnung für eine Überstunde bezahlt. Eine konkrete disziplinäre Maßnahme war aufgrund des Umstandes, daß es vor- und nachher zu keinen Unzulänglichkeiten gekommen ist, nicht erforderlich, gleichwohl der Filialleiter zu dieser Maßnahme berechtigt war. Der Filialleiter G selbst wurde durch den handelsrechtlichen Geschäftsführer, nämlich den Berufungswerber sowie Herrn A Z, regelmäßig, in der Regel wöchentlich kontrolliert und wurde auch regelmäßig auf die Einhaltung der Arbeitszeitregelungen nachdrücklich hingewiesen.

Eine vorausgegangene Kontrolle des Arbeitsinspektorates sowie eine Beanstandung eines vorzeitigen Arbeitsbeginnes der Arbeitnehmerin Z gelangte dem Filialleiter nicht zur Kenntnis.

4.2. Diese Feststellungen gründen sich im wesentlichen auf die glaubwürdige Aussage des Filialleiters H G, welcher unter Wahrheitspflicht auszusagen hatte; im übrigen decken sich seine Ausführungen auch mit den Berufungsausführungen. Auch vermittelte der Zeuge einen überzeugenden Eindruck.

4.3. Es hat der O.ö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 23.

März 1993, VwSen-220123/14/Kl/Rd, der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG mit der Begründung eingestellt, daß der Beschuldigte glaubhaft gemacht hat, daß er eine geeignete Person, nämlich den Filialleiter, mit der Einhaltung der Arbeitszeitregelungen betraut und diese Person auch mit der nötigen Anordnungsund Entscheidungsgewalt ausgestattet habe und auch selbst regelmäßig und unangemeldet kontrolliert habe, sodaß dem Beschuldigten kein Verschulden gemäß § 5 Abs.1 VStG anzulasten ist.

Der dagegen vom Bundesminister für Arbeit und Soziales eingebrachten Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit dem Erkenntnis vom 30. September 1993, Zl.93/18/0253/6, stattgegeben und die Entscheidung des O.ö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Da im Grunde dieses Erkenntnisses eine Berufungsentscheidung nicht mehr vorliegt, war in Entsprechung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes der gegenständliche Ersatzbescheid zu erlassen.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 und 2 des Bundesgesetzes über die Nachtarbeit der Frauen 1969, BGBl.Nr.237 idgF, dürfen Dienstnehmerinnen während der Nacht nicht beschäftigt werden, wobei als Nacht im Sinn dieses Bundesgesetzes ein Zeitraum von mindestens elf aufeinanderfolgenden Stunden gilt, der die Zeit zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr einschließt.

Gemäß § 4 Abs.10 leg.cit. kann das Arbeitsinspektorat die Beschäftigung von Dienstnehmerinnen, die bei der Bereitstellung von Lebensmitteln für den Verkauf oder im Marktverkehr tätig sind, bereits um 5.00 Uhr zulassen.

Gemäß § 9 Abs.1 leg.cit. sind Dienstgeber oder deren Bevollmächtigte, die § 3 Abs.1 oder den §§ 4 bis 7 zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 1.000 S bis 15.000 S, im Wiederholungsfalle von 3.000 S bis 30.000 S zu bestrafen.

5.2. Mit Bescheid des Arbeitsinspektorates wurde für die Fruit Service GesmbH & Co KG, Filiale W, der Arbeitsbeginn für Frauen bereits ab 5.00 Uhr zugelassen.

Wie das Verfahren erster Instanz und das Berufungsverfahren ergeben hat, wurde die Arbeitnehmerin H Z in der Filiale W-I zum Tatzeitpunkt bereits ab 4.00 Uhr morgens beschäftigt. Diese Tatsache wird auch vom Berufungswerber nicht bestritten. Es ist daher der Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.

5.3. Aufgrund des Verfahrensergebnisses war als erwiesen anzusehen, daß der Filialleiter H G nicht als verantwortlicher Beauftragter im Sinn des § 9 VStG bestellt wurde, da ein schriftlicher Zustimmungsnachweis gemäß § 9 Abs.4 VStG nicht vorliegt und daher auch nicht beigebracht werden konnte. Aufgrund des Verhandlungsergebnisses war aber zu überprüfen, ob für die Filiale vom Berufungswerber ein Bevollmächtigter bestellt worden ist, und dieser als Verantwortlicher und daher als Entlastung des Berufungswerbers angeführt werden kann.

Als Bevollmächtigter ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein Arbeitnehmer anzusehen, wenn er als solcher mit seinem Einverständnis eingesetzt ist und Anordnungs- und Entscheidungsbefugnis besitzt. Diese Voraussetzungen sind für den Filialleiter H G gegeben, da sowohl sein Einverständnis als auch die Einsetzung und Befugnis aus dem unterzeichneten Arbeitsvertrag hervorgehen.

Auch kommt ihm die tatsächliche Entscheidungsgewalt für die Filiale, insbesondere auch für die Personalsituation, zu.

Auch wies er glaubwürdig die Kenntnis der Arbeitszeitvorschriften sowie des Gesetzes über die Nachtarbeit der Frauen und auch die ständige Ermahnung der Arbeitnehmer und diesbezügliche Kontrolle nach.

5.4. Gemäß § 9 Abs.1 leg.cit. sind Dienstgeber oder deren Bevollmächtigte für die Verwaltungsübertretung verantwortlich.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wobei Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Es war daher im Hinblick auf die subjektive Tatseite zu überprüfen, ob die konkrete erwiesene Verwaltungsübertretung auch dem Dienstgeber, also dem Berufungswerber als handelsrechtlichem Geschäftsführer vorwerfbar ist oder ob er einen Entlastungsnachweis erbringen konnte.

Hiezu hat der Verwaltungsgerichtshof nachfolgende Rechtsanschauung vertreten, welcher vom unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 63 Abs.1 VwGG Rechnung zu tragen ist und daher der nunmehrigen Entscheidung zugrundezulegen ist.

Strittig ist, ob es im Verwaltungsstrafverfahren gelungen ist, im Grunde des § 5 Abs.1 VStG zur Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems darzutun. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. neben vielen anderen das Erkenntnis vom 2. Juli 1990, Zl. 90/19/0178) muß von einem derartigen System mit gutem Grund erwartet werden können, daß es die tatsächliche Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften sicherstellt.

Hiefür reicht die Erteilung von Weisungen und die bloße Feststellung ihrer Nichtbeachtung nicht aus; es ist vielmehr auch glaubhaft zu machen, daß - bereits vor der jeweiligen Verwaltungsübertretung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14.

Jänner 1993, Zl. 91/19/0010) - geeignete Maßnahmen ergriffen wurden, um die Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften durchzusetzen. Dazu gehört es etwa auch, die Arbeitsbedingungen und Entlohnungsmethoden so zu gestalten, daß sie keinen Anreiz zur Übertretung der Arbeitszeitvorschriften bieten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 1993, Zl. 91/19/0073).

Diesen Anforderungen genügte das vom Berufungswerber im Verwaltungsstrafverfahren dargelegte Kontrollsystem nicht.

Der Berufungswerber vertrat in seiner niederschriftlichen Vernehmung vom 6. September 1991 die Auffassung, daß er keine andere Möglichkeit habe, "als mittels Anweisungen den vorzeitigen Arbeitsbeginn zu verhindern". In der Berufung gegen das erstinstanzliche Straferkenntnis brachte er vor, daß der Filialbetrieb um 2.30 Uhr "aufgesperrt" werde. Die Arbeitnehmerin, die persönlich daran interessiert gewesen sei, den Arbeitsbeginn auf 4.00 Uhr vorzuverlegen, habe "durch die Anordnung und den ausdrücklichen Auftrag ...

nicht davon abgehalten werden (können), die Arbeit um 4.00 Uhr zu beginnen." Eine Verhinderung der Arbeit durch sie vor 5.00 Uhr hätte "nur durch körperliche Ausweisung aus dem Betrieb" erfolgen können.

Bei dieser Sachlage kann vom Bestehen eines wirksamen, die Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften sichernden Systems im Sinne der obigen Ausführungen nicht gesprochen werden, geht doch aus dem Vorbringen des Berufungswerbers hervor, daß außer der von der Arbeitnehmerin angeblich nicht befolgten Anweisungen - keine Maßnahmen zur Durchsetzung der Einhaltung der Arbeitsvorschriften getroffen worden waren.

Der Arbeitnehmerin hätte - sachverhaltsbezogen insbesondere nicht die offensichtlich für ihren Entschluß zum vorzeitigen Arbeitsbeginn maßgebende Möglichkeit geboten werden dürfen, "die erbrachte Arbeitsstunde als Ausgleich für ein an einem vorausgegangenen Tag erfolgtes früheres Weggehen einzubringen". Ferner wären für den Fall der Nichtbefolgung der erteilten Weisungen konkret disziplinäre Maßnahmen vorzusehen gewesen, deren Androhung allenfalls allein schon genügt hätte, um die Arbeitnehmerin von der Verwirklichung ihres Entschlusses abzuhalten.

Im Sinne dieser Rechtsausführungen ist daher dem Berufungswerber ein Entlastungsnachweis gemäß § 5 Abs.1 letzter Satz VStG nicht gelungen. Es wurde daher die Verwaltungsübertretung auch schuldhaft begangen, wobei - da es sich um ein Ungehorsamsdelikt handelt - Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen war.

5.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers als mildernd gewertet und hat auch die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers berücksichtigt. Es kann daher eine gesetzwidrige Ausübung des der belangten Behörde zukommenden Ermessens nicht festgestellt werden.

Vielmehr entspricht die festgelegte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat, weil durch die Regelung der Arbeitszeit von Arbeitnehmerinnen diese geschützt werden sollen. Auch konnten keine Erschwerungsgründe geltend gemacht werden. Insbesondere treffen die Ausführungen des anzeigenden Arbeitsinspektorates nicht zu, wonach schon rechtskräftige Vorstrafen nach dem Frauennachtarbeitsgesetz gegen den Berufungswerber bestehen. Es ist daher die belangte Behörde zu Recht vom Milderungsgrund der Unbescholtenheit ausgegangen. Weitere Milderungsgründe kamen nicht hervor. Es ist daher die verhängte Strafe tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angepaßt. Auch ist sie im gesetzlich vorgesehenen Strafrahmen von 1.000 S bis 15.000 S im untersten Fünftel gelegen und daher als nicht überhöht anzusehen. Schließlich ist sie geeignet, den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung im Sinn des spezialpräventiven Aspektes abzuhalten.

5.6. Der Stellungnahme des Berufungswerbers vom 27.10.1993, daß "die Wortfolge "oder nach den Verwaltungsvorschriften" im § 51d VStG und sowie die Bestimmungen der §§ 11 bis 13 des Arbeitsinspektionsgesetzes 1993 verfassungswidrig sind", wird entgegengehalten, daß aufgrund der Übergangsbestimmung des § 26 Abs.2 ArbIG 1993 dieses Gesetz für den gegenständlichen Fall noch nicht anzuwenden war. Hingegen wurde das Arbeitsinspektorat für den 3. Aufsichtsbezirk gemäß dem § 8 Abs.4 und 5 des anzuwendenden ArbIG 1974 am Verfahren beteiligt und stand entgegen der Behauptung des Berufungswerbers keinem Arbeitsinspektorat im Sinn des § 9 ArbIG 1974 ein Berufungsrecht im Grunde des § 51d VStG zu.

Es können daher die Bedenken des Berufungswerbers mangels Anwendbarkeit der betreffenden Gesetzesstellen nicht geteilt werden.

6. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t