Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220155/7/Ga/La

Linz, 29.12.1993

VwSen-220155/7/Ga/La Linz, am 29. Dezember 1993 DVR.0690392

B e s c h e i d

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner wie folgt entschieden:

A. über den Antrag vom 6. April 1992 der V B in F, vertreten durch Dr. S, Dr. D & Partner, auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Einbringung einer Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 13.

Februar 1992, Zl. Ge96/60/1991/Pa, sowie zur versäumten (jedoch nachgeholten) Berufung vom 3. März 1992 gegen den eben genannten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt:

I. Die Wiedereinsetzung wird nicht bewilligt; II. die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen; B. aus Anlaß des von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vorgelegten Strafaktes zu Zl. Ge96/60/1991, über die Berufung vom 23. Oktober 1991 der V E B in F, vertreten wie vorhin, gegen das wegen Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes erlassene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 16. September 1991, Zl. Ge96/60/1991/Pa:

Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.

51: § 66 Abs.4, § 63 Abs.5, § 71, § 72 Abs.4; Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52: § 24, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.1.

Entscheidungsgründe:

Zu A.:

1.1. Dem unabhängigen Verwaltungssenat liegt der eingangs bezeichnete Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vor.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates zur Entscheidung über diesen Antrag im Grunde des § 71 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG ist durch die gemäß § 72 Abs.4 AVG iVm § 24 und § 51 Abs.1 VStG erfolgte Vorlage der gegen den eingangs bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 13. Februar 1992 (mit dem der Antrag auf Wiedereinsetzung der V E B vom 23. Oktober 1991 abgewiesen worden ist) erhobenen Berufung der jeweils rechtsfreundlich vertretenen V E B (im folgenden: Einschreiterin) vom 3. März 1992 ausgelöst worden.

Aus dieser Berufung und aus dem gleichzeitig vorgelegten Akt der Bezirkshauptmannschaft zu Zl. Ge96/60/1991 (im zugrundeliegenden Verwaltungsstrafverfahren war das Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk gemäß § 9 Abs.1, erster Satz, des Arbeitsinspektionsgesetzes 1974 als Amtspartei mit Berufungsrecht beteiligt) war die verspätete Einbringung der Berufung ersichtlich. Das Parteiengehör wahrend, wurde der Verspätungssachverhalt der Einschreiterin zur Kenntnis gegeben und ihr in Aussicht gestellt, daß sie nach der vorläufigen Beurteilung des Sachverhalts durch den unabhängigen Verwaltungssenat mit Zurückweisung der Berufung zu rechnen haben wird.

Daraufhin hat der Rechtsfreund der Einschreiterin in der Stellungnahme vom 6. April 1992 die Annahme der verspäteten Einbringung der erwähnten Berufung ausdrücklich nicht bestritten, sodaß ihre erst am 4. März 1992 (und somit nach Ablauf der bis 24.00 Uhr des 3. März 1992 offenen Berufungsfrist) erfolgte Übergabe an die Post erwiesen ist.

1.2. Den in einem mit dieser Stellungnahme vom 6. April 1992 erhobenen Wiedereinsetzungsantrag begründet der bevollmächtigte Rechtsfreund der Einschreiterin im wesentlichen wie folgt:

"Die Schreibabteilung der einschreitenden Anwaltskanzlei hat die Berufung, wie auch dem Berufungsschriftsatz entnommen werden kann, am 03.03.1992, also am letzten Tag der Berufungsfrist geschrieben und zur Wiedervorlage gebracht.

Der einschreitende Anwalt hat den Schriftsatz unterfertigt und ausdrücklich an die, mit der Postaufgabe von Kanzleipost befaßte, Sekretärin angewiesen, noch am selben Tag das Poststück eingeschrieben beim Postamt aufzugeben. Es lag bis dahin eine durchaus zulässige Erledigung am letzten Tag der Frist vor.

Der mit der Postaufgabe beauftragten Sekretärin, die sonst sehr gewissenhaft ihre Arbeit erledigt und der noch nie ein derartiger Fehler unterlaufen ist, ist jedoch ein Mißgeschick passiert. Sie hat auftragsgemäß verschiedene andere Terminpost, aber auch die normale Kanzleipost, deren vordringliche Erledigung nicht erforderlich war, an sich genommen und sich zum Postamt begeben. Beim Postamt ist ihr ein Versehen insoweit unterlaufen, als sie vor dem Postschalter die Nylonsäcke mit den Poststücken abstellen mußte und ihr dabei das gegenständliche Schriftstück mit der Berufung vom 03.03.1992 vom Stoß, der noch am selben Tag eingeschrieben an die Post zu übergebenden Schriftstücke in den Stoß der normalen, nicht vordringlich zu erledigenden, Kanzleipost gerutscht ist. Die übrige, eilige Gerichtspost wurde beim Schalter entgegengenommen und trug deshalb auch den Poststempel vom 03.03.1992. Die nicht vordringlich zur Postaufgabe bestimmten Schriftstücke, unter denen sich zufolge des Versehens der Angestellten auch das gegenständliche Schriftstück befand, wurden von dieser nicht beim Schalter wegen der großen Stückzahl abgegeben, sondern in den Briefkasten geworfen. Dort wurde die Post offensichtlich erst am nächsten Tag ausgehoben und abgestempelt, sodaß deswegen der Poststempel 04.03.1992 auf Kuvert aufscheint.

....

Es ist grundsätzlich so, daß die Organisation des Kanzleibetriebes so eingerichtet ist, daß auch die fristgerechte Einbringung von Rechtsmitteln gesichert erscheint. Vom einschreitenden Anwalt wurde auch im gegenständlichen Fall das Fertigmachen der Postsendung zur Aufgabe überwacht und sogar die Anweisung gegeben, das Schreiben mit der Berufung noch am selben Tag aufzugeben.

Damit hat er seiner Überwachungspflicht Genüge getan. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darf ein Rechtsanwalt grundsätzlich darauf vertrauen, daß der, einer Kanzleiangestellten für einen bestimmten Tag angeordnete, bloß manipulative Vorgang der Postaufgabe eines Schriftstückes auch tatsächlich erfolgt, ohne daß es einer weiteren Kontrolle bedarf (Verwaltungsgerichtshof VwGH 22.03.1991, 90/10/0122). Mein Rechtsvertreter konnte daher den von ihm gegebenen Auftrag grundsätzlich als am 03.03.1992 erledigt betrachten.

Das von der Sekretärin der einschreitenden Anwaltskanzlei zu vertretende Mißgeschick ist zweifellos minderen Grades, noch dazu angesichts des Umstandes, daß die einschreitende Anwaltskanzlei einen doch beträchtlichen Kanzleiumfang (5 Juristen, 7 Sachbearbeiterinnen sowie verschiedene, weitere Angestellte) hat und demgemäß täglich ein beträchtlicher Postanfall gegeben ist, sodaß aufgrund der Masse der Postsendungen der Sekretärin dieses Versehen nicht auffallen konnte." 2. Da die Mitteilung des unabhängigen Verwaltungssenates über die vorläufig angenommene Verspätung der Berufung dem Rechtsfreund der Einschreiterin am 30. März 1992 zugestellt wurde und er angibt, daß er dadurch erstmals vom Verspätungssachverhalt Kenntnis erlangt habe (welche Darstellung aus dem Akt nicht widerlegbar ist), da weiters der Antrag auf Wiedereinsetzung am 6. April 1992 zur Post gegeben wurde, ist der Antrag gemäß § 71 Abs.2 AVG (iVm § 24 VStG) rechtzeitig eingebracht worden; er ist aber nicht begründet.

2.1. Seit der Neufassung des § 71 Abs.1 AVG durch die Verfahrensgesetz-Novelle BGBl.Nr.357/1990 hindert zwar nicht mehr jede Form von Verschulden die Bewilligung der Wiedereinsetzung. Unschädlich ist aber nur ein minderer Grad des Versehens. Insoweit wurde das AVG den Regelungen in der ZPO, im VfGG und im VwGG angepaßt. Zur Begriffsauslegung kann somit auf die einschlägige Judikatur der Höchstgerichte zurückgegriffen werden. Sowohl Verfassungsgerichtshof als auch Verwaltungsgerichtshof verstehen unter "minderem Grad des Versehens" leichte Fahrlässigkeit iSd § 1332 ABGB. Diese liegt nach Meinung des Verfassungsgerichtshofs dann vor, wenn ein Fehler unterläuft, den gelegentlich auch ein sorgfältiger Mensch begeht (vgl. VfSlg. 12655/1991, mit weiteren Nachweisen). Darin stimmt auch der Verwaltungsgerichtshof ein, wenn er davon ausgeht, daß der Wiedereinsetzungswerber also nicht auffallend sorglos gehandelt haben darf; auffallend sorglos handelt jedoch ein Wiedereinsetzungswerber dann, wenn er die im Verkehr mit (Gerichten und) Behörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer Acht läßt (vgl. Erk. vom 28.4.87, 86/14/0177, mit weiterführendem Literatur-Zitat).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Erk. vom 7.9.1988, 88/18/0320) ist weiters das Verschulden des Vertreters einer Partei an der Fristversäumnis dem Verschulden der Partei selbst gleichzuhalten, während jenes einer Kanzleibediensteten eines bevollmächtigten Rechtsanwaltes demjenigen der Partei oder des Rechtsanwaltes nicht schlechterdings gleichgesetzt werden darf. Das Versehen einer solchen Kanzleibediensteten stellt nämlich ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis iSd § 71 Abs.1 Z1 AVG dar, wenn der Rechtsanwalt der ihm zumutbaren und nach der Sachlage gebotenen Überwachungspflicht jener Bediensteten gegenüber nachgekommen ist.

2.2. Davon jedoch kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein: Der Rechtsanwalt hätte nämlich in diesem Fall jede Veranlassung gehabt, die Bedienstete anzuweisen, bei der Postaufgabe der eben erst am letzten Tag der Frist ausgefertigten Berufung gerade nicht so vorzugehen, wie es der offenbar sonst üblichen Praxis der Kanzlei, (nämlich:

Verpackung der termingebundenen Schriftstücke und der Normalpost in getrennte Nylonsäcke; sodann gemeinsame Beförderung der Säcke zur Post und dort am Schalter gleichzeitige Manipulation mit den Säcken bzw. mit beiden an die Post zu übergebenden Stößen von Schriftstücken) entspricht.

Der Rechtsanwalt hätte die in diesem Fall gegebene, besondere Sachlage bedenken müssen. Die nämlich schon einmal stattgefundene Versäumung der Berufungsfrist im zugrundeliegenden Strafverfahren hätte Anlaß geben müssen, die Postaufgabe gerade und jedenfalls für ein Rechtsmittel, das die Abweisung eines Wiedereinsetzungsantrages bekämpft, so zu organisieren, daß nach menschlichem Ermessen und allgemeiner Lebenserfahrung nicht neuerlich eine Fristversäumung "passiert". Dies zumal dann, wenn dieses Rechtsmittel erst am letzten Tag der Frist und nicht schon, was hier aus Sicherheitsgründen besonders naheliegend gewesen wäre, einige Tage vor Fristende postfertig gestellt werden konnte. Notfalls hätte, um gerade in diesem Fall jene Risken, die im vorliegenden Wiedereinsetzungsantrag beschrieben werden, auszuschließen, eine von der Normalpost zeitlich getrennte Aufgabe der Terminpost angeordnet werden müssen.

Auch der Hinweis auf den "beträchtlichen Kanzleiumfang", wodurch "demgemäß täglich ein beträchtlicher Postanfall" gegeben sei, kann die hier geboten gewesene erhöhte Überwachungspflicht des Rechtsanwalts nicht relativieren.

Liegt nämlich regelmäßig ein beträchtlicher Postanfall vor, dann kann er schon deswegen nicht entschuldigend eingewendet werden; wäre er nur unregelmäßig oder ausnahmsweise gegeben, hätte für diesen Fall der Rechtsanwalt gerade am fraglichen Tag das kanzleiübliche System doppelter Nylonsäcke mit vorausschauender Sorgfalt abändernd so einzurichten gehabt, daß in dem beschriebenen - nach den Erfahrungen des Berufsalltages zu bestimmten Tageszeiten indes nicht unwahrscheinlichen - Gedränge am Postschalter technisch-manipulativ weder beim Abstellen der Säcke (so die Darstellung in der Antragsbegründung) noch beim Kleben der Briefmarken (so die Darstellung in der dem Antrag beigefügten eidesstattlichen Erklärung der Kanzleibediensteten) das "Hinüberrutschen" des bewußten termingebundenen Schriftstückes von dem einen Stoß zum anderen Stoß versehentlich und unbemerkt passieren kann. Die entsprechende Vorkehrung hätte mit geringem Aufwand beispielsweise schon dadurch bewerkstelligt werden können, daß bereits in der Kanzlei im Zuge der Vorbereitung der Postaufgabe auf dem Briefkuvert des Rechtsmittels ein geeigneter und ins Auge fallender, die angeordnete eingeschriebene Beförderung deutlich machender Vermerk angebracht wird. So aber ist auffällig, daß gerade das Briefkuvert der versäumten Berufung keinerlei Vermerk dieser Art aufweist, derartige Vermerke in der Rechtsanwaltskanzlei jedoch andererseits nicht gänzlich unüblich sein dürften:

Immerhin nämlich ist auf jenem Briefkuvert, mit dem dieser Wiedereinsetzungsantrag der Postbeförderung übergeben wurde, der handschriftliche Vermerk "Einschreiben" angebracht.

Zumutbar wäre auch folgende, in Rechtsanwaltskanzleien nicht ungebräuchliche Vorgangsweise gewesen:

Es werden alle Terminstücke auf einen Sammelaufgabeschein oder sonstigen Vordruck, Behelf u.ä. listenmäßig vermerkt, wobei jene Briefsendungen, für die der Aufgabetag zugleich der letzte Tag der Frist ist, zusätzlich noch besonders kenntlich gemacht werden, etwa durch jeweils erstgereihte Eintragung in die Liste. Eine solche Vorbereitung hätte jedenfalls ermöglicht, noch im Postamt durch einen einfachen Vergleich dieser Liste mit den von der Post abgestempelten Einzel-Aufgabescheinen sicher und rasch festzustellen, ob tatsächlich auch alle eingetragenen Terminstücke zur eingeschriebenen Beförderung dem Schalterbeamten übergeben worden sind. Derselbe Effekt, nämlich die sofortige Kontrolle und Gewißheit der vollzähligen Aufgabe wird auch erreicht bei Eintragung in einen Sammelaufgabeschein, bei dem der Schalterbeamte mit einer einzigen Abstempelung die korrekte Übergabe und Übernahme aller für die eingeschriebene Beförderung von der Kanzlei vorsorglich vermerkten Schriftstücke bestätigt.

Solche oder ähnlich wirksame, zumutbare und nach der Sachlage gerade im vorliegenden Fall gebotene Vorbereitungen sind nun am 3. März 1992 weder von der Kanzleibediensteten getroffen noch vom Rechtsanwalt angeordnet worden. Wären sie angeordnet und durchgeführt worden, dann wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Fehlen der zum Stoß der Normalpost "hinübergerutschten" Berufung aufgefallen. Ebenso hätte dann der Kanzleibediensteten spätestens beim Frankieren aller Schriftstücke der Normalpost (und somit jedenfalls noch vor dem Einwurf der Normalpost in den Briefkasten!) eben die versehentlich "in Verstoß" geratene Berufung ins Auge springen müssen, wenn das Kuvert der Berufung in der beschriebenen Weise als Einschreibsendung handschriftlich oder mit Stempelaufdruck kenntlich gemacht gewesen wäre.

2.3. Indem jedoch für die Postaufgabe der Berufungsschrift vom 3. März 1992 am nämlichen Tag, der zugleich der letzte Tag der Berufungsfrist gewesen ist, nichts dergleichen angeordnet und vorgekehrt worden ist, um eine neuerliche Versäumung der Berufung sicher auszuschließen, hat aus all diesen Gründen der Rechtsanwalt die nach der besonderen Sachlage gerade in diesem Fall gebotene und zumutbare Sorgfaltspflicht in einem auffälligen Maß verletzt, sodaß er mit dieser Sorglosigkeit die Sphäre des bloß minderen Versehens verlassen hat.

Die beantragte Wiedereinsetzung war daher nicht zu bewilligen.

3. Als Konsequenz der Nichtbewilligung der Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufung war diese Berufung vom 3.

März 1992, die erst am 4. März 1992 und somit verspätet der Post zur Beförderung übergeben worden ist, im Grunde des § 63 Abs.5 und gemäß § 66 Abs.4 AVG (iVm § 24 VStG) zurückzuweisen. Dies konnte gemäß § 51e Abs.1 VStG ohne Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung geschehen.

Zu B.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat seinerzeit mit ihrem Bescheid vom 13. Februar 1992 lediglich den Antrag vom 23. Oktober 1991 auf Bewilligung der Wiedereinsetzung abgewiesen; die formelle Zurückweisung der somit verspätet eingebrachten Berufung der Einschreiterin vom selben Datum (gegen das wegen Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes erlassene Straferkenntnis vom 16. September 1991) hat die Bezirkshauptmannschaft nicht getroffen, weil nicht rechtzeitig eingebrachte Berufungen von der Berufungsbehörde zurückzuweisen sind (§ 39 Abs.2 und § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG). Somit war vom unabhängigen Verwaltungssenat auch die formelle Zurückweisung dieser Berufung als verspätet auszusprechen.

2. Wenngleich bei diesem Ergebnis der unabhängige Verwaltungssenat weder auf den Inhalt der Berufung vom 3.

März 1992 noch der Berufung vom 23. Oktober 1991 einzugehen hatte, wird abschließend dennoch folgendes bemerkt:

In der Sache selbst enthält die Berufung vom 23. Oktober 1991 nur den Einwand der Einschreiterin, daß sie im zugrundeliegenden Fall für die Einhaltung von Ruhezeiten einen verantwortlichen Beauftragten bestellt hätte. Zum "diesbezüglichen" Beweis hat aber die Einschreiterin nichts vorgelegt, sondern lediglich die Einvernahme eines Zeugen beantragt. Mit diesem Vorbringen allein hätte die Einschreiterin ihre Bestrafung als verantwortliche handelsrechtliche Geschäftsführerin freilich nicht abwenden können. Vielmehr wäre sie auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichshofes zur Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit auf einen verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs.2 und 4 VStG zu verweisen zu gewesen (zB VwGH v. 26.9.1991, 91/09/0067 ua.).

Danach unterliegt nicht nur die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten strengen gesetzlichen Anforderungen, sondern auch die Nachweislichkeit der rechtzeitig vor einer Straftat erfolgten Bestellung einer rigorosen Betrachtung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner

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