Linz, 25.06.1993
VwSen - 220200/2/Kon/Fb Linz, am 25. Juni 1993 DVR.0690392 - &
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des H S gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 23. April 1992, Ge-446-1991, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird, was den Tatvorwurf des bewilligungslosen Verkaufes von Wurstwaren an die im erstbehördlichen Spruch namentlich angeführten Personen betrifft, k e i n e F o l g e gegeben und der diesbezügliche Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird bestätigt.
Rechtsgrundlage: § 367 Z17 und §§ 53 und 53a GewO 1973 idF BGBl.Nr. 399/1988; § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG und § 5 VStG.
II. Der Berufung wird in bezug auf den Tatvorwurf, Wurstwaren zum Verkauf an unbestimmte Personen ohne Vorbestellung bereitgehalten zu haben, F o l g e gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in diesem Punkt behoben und diesbezüglich das Strafverfahren mit der Feststellung, daß die dem Beschuldigten angelastete Tat nicht erwiesen werden kann, eingestellt.
Rechtsgrundlage: §§ 44a und 45 Abs.1 Z1 VStG; § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.
III. Die verhängte Geldstrafe wird auf den Betrag von 3.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 3 Tagen und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz auf 300 S herabgesetzt.
Rechtsgrundlage: § 19 VStG.
IV. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.
Rechtsgrundlage: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigte der Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z17 iVm §§ 53 und 53a GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl.Nr. 399 für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 367 Z17 leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 10.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 10 Tagen verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der P GesmbH, die seit dem 2.2.1990 in W die Gewerbeberechtigung für das Fleischerhandwerk besitzt, durch seine im Spruch namentlich angeführten Angestellten zu den angegebenen Tatzeitpunkten und an den angegebenen Tatorten an die im Spruch namentlich angeführten Personen Wurstwaren, die in einem Transportfahrzeug mitgeführt worden sind, verkauft hat, ohne daß diese Waren vorbestellt waren und ohne daß er eine Bewilligung gemäß §§ 53 und 53a GewO 1973 besessen hat und dadurch das Feilbieten von Ort zu Ort entgegen den Bestimmungen der §§ 53 und 53a leg.cit. ausgeübt hat. Weiters wurde im Spruch des angefochtenen Straferkenntnissses dem Beschuldigten zur Last gelegt, weitere Wurstwaren zum Verkauf an unbestimmte Personen ohne Vorbestellung bereitgehalten zu haben und hiedurch ebenfalls das Feilbieten von Ort zu Ort entgegen den Bestimmungen der §§ 53 und 53a leg.cit. ausgeübt zu haben.
Ferner wurde der Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 1.000 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz zu zahlen.
Die Erststrafbehörde erachtet die dem Beschuldigten angelasteten Taten aufgrund der Aussagen der einvernommenen Zeugen sowie der Berichte der Gendarmeriepostenkommanden K und Rfür erwiesen. Bei der Strafbemessung wurden als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten, als strafmildernd der Umstand, daß die Verkaufsmethoden des Beschuldigten in den vorliegenden Fällen von den Kunden nicht als Belästigung empfunden worden seien.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig berufen und darin bestritten, die Waren ohne vorherige Bestellung gliefert und verkauft zu haben. Sinngemäß bringt der Beschuldigte auch vor, daß die belieferten Personen regelmäßig Bestellungen aufgäben und zum Kundenstock der P GesmbH gehörten. Aus allen Aussagen der einvernommenen Zeugen ergebe sich, daß den Lieferungen ein Bestellungsvorgang zugrundegelegen sei. Der ihm angelastete Straftatbestand läge sohin nicht vor.
Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Unter Bezugnahme auf die in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses wiedergegebenen gesetzlichen Bestimmungen der §§ 53 und 53a GewO 1973 sind dem auf § 50 Abs.1 Z2 leg.cit. gestützten Einwand des Beschuldigten, wonach Gewerbetreibende Waren auf Bestellung überall hinliefern dürfen, die Aussagen der Zeuginnen G, F und C entgegenzuhalten. Aus deren Aussagen ergibt sich jedenfalls mit ausreichender Klarheit, daß der Verkauf der gegenständlichen Wurstwaren ohne vorangegangene Bestellung erfolgt ist. Die Aussagen der Zeugen L und S vermögen dies nicht zu widerlegen. Der Beschuldigte ist diesbezüglich auf die zutreffende Begründung im erstbehördlichen Bescheid zu verweisen. Wenngleich die vorangeführten Käuferinnen dem Kundenstock der P GesmbH zuzurechnen sind und von ihnen auch im Regelfall Bestellungen - allerdings nur für Fleisch - getätigt werden, ist trotzdem der dem Beschuldigten angelastete Tatbestand (objektiv) als erfüllt anzusehen. Da dem Beschuldigten als gewerberechtlichen Geschäftsführer die Kenntnis der einschlägigen Rechtsvorschriften denen er zuwiderhandelte zuzumuten ist und er überdies nicht glaubhaft machte, daß ihn an deren Verletzung kein Verschulden traf, wie ihm dies gemäß § 5 Abs.1 VStG oblegen wäre, ist auch die subjektive Tatseite (das Verschulden) an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen.
Der diesbezügliche Teil des erstbehördlichen Schuldspruches war daher zu bestätigen.
Der Tatvorwurf des Feilbietens von Wurstwaren an einen unbestimmten Personenkreis war indessen, entgegen der Ansicht der Erstbehörde als nicht erwiesen zu erachten. So sagte die Zeugin F diesbezüglich aus, ihr sei nicht bekannt, ob an diesem Tage noch andere Personen eingekauft hätten (siehe Aussage zu Frage 3 des Vernehmungsprotokolls der Marktgemeinde K vom 9.3.1992). Auch die Zeugin G sagt sinngemäß aus, daß ihr nicht bekannt sei, ob auch andere Personen von der Firma P angefahren werden. Soferne sie angibt, daß in der selben Weise wie sie auch ihre Nachbarin von der Firma P aufgesucht werde, bezieht sich diese Angabe auf keinen unbestimmten Personenkreis sondern eben auf eine bestimmte Person. Zudem hätte diesfalls die angegebene Nachbarin zwecks Verifizierung dieser Angabe vernommen werden müssen. Die Zeugenaussage der Frau C nimmt zu diesem Tatvorwurf überhaupt keinen Bezug. Überdies liegen diesem Tatvorwurf keine Tatzeit- und Tatortangabe zugrunde, sodaß auch dem Konkretisierungsgebot des § 44a VStG nicht entsprochen wurde. Der Berufung war daher diesbezüglich Folge zu geben und wie im Spruch (Spruchabschnitt II) zu entscheiden.
Die Herabsetzung der Strafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß erfolgte aufgrund des sich als geringer herausgestellten Tatumfanges. Weiters wurde der Umstand, daß G, F und C L dem Kundenstock der P GesmbH angehören und von den Genannten auch regelmäßig Bestellungen aufgegeben werden, als strafmildernd gewertet. Letztlich hat der unabhängige Verwaltungssenat bei der Strafbemessung auch die in Kürze eintretende Änderung der Rechtslage, die mit dem Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993 (am 1. Juli dieses Jahres) erfolgt, in Betracht gezogen. Die dem Beschuldigten zur Last gelegten Taten werden dann keine Verwaltungsübertretung mehr darstellen. Im Lichte dieser unmittelbar bevorstehenden Änderung der Rechtslage kann der Unrechtsgehalt der Tat und das damit verbundene Unrechtsbewußtsein in einem geringeren Ausmaß angesetzt werden. Ebenso brauchen aus diesem Grunde die Präventivzwecke der Strafe bei der Festsetzung des Strafausmaßes nicht mehr in Rechnung gestellt werden.
Der Kostenspruch im Berufungsverfahren (Spruchabschnitt IV) ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung die Beschwerde an den Verwaltungs- oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Diese muß von einem Rechtsanwalt unterfertigt sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. K o n r a t h 6
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