VwSen-220204/14/Kl/Ka

Linz, 05.08.1993

VwSen - 220204/14/Kl/Ka Linz, am 5. August 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. April 1992, Zl.100-1/16, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973, nach öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 7. Juli 1993 und 21. Juli 1993 und mündlicher Verkündung am 21. Juli 1993, zu Recht:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds 600 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Straferkenntnis vom 2. April 1992, Zl.100-1/16, wegen einer Übertretung nach § 368 Z11 und § 198 Abs.2 GewO 1973 iVm §§ 1 Abs.1 lit.f und 3 Abs.1 der O.ö. Sperrzeiten Verordnung 1978 eine Geldstrafe von 3.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen verhängt, weil der Berufungswerber als gewerberechtlicher Geschäftsführer der F Gastronomie GesmbH & Co KG es zu verantworten hat, daß am 10. August 1991 um 7.05 Uhr der Gaststättenbetrieb "V" in der Betriebsart einer Bar in L 8, noch offengehalten wurde, obwohl die Sperrstunde für das Lokal mit 6.00 Uhr festgelegt ist. Zum Zeitpunkt der Übertretung befanden sich 8 Gäste in dem bewilligten Schanigarten vor dem Lokal, welche Getränke konsumierten.

Gleichzeitig wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 300 S festgelegt.

2. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Berufung, in welcher im wesentlichen vorgebracht wird, daß es in der Umgebung Lokale gibt, die zum Tatzeitpunkt geöffnet haben, wie zB das Lokal "G". Eine Zuordnung der Gäste zum "V" ist sachlich unbegründet. Im übrigen wird auf die Angaben des Herrn H verwiesen, der versichert hat, daß das Lokal "V" an diesem Tag pünktlich knapp vor 6.00 Uhr zugesperrt worden sei. Dieser möge daher als Zeuge vernommen werden. Es wird daher die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Juli 1993 und am 21. Juli 1993, in deren Zuge der Vertreter des Berufungswerbers sowie der Vertreter der belangten Behörde anwesend waren und die Zeugen Harald K, Insp. G und Insp. M T einvernommen wurden.

Es wurde daher folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt als erwiesen festgestellt und der Entscheidung zugrundegelegt:

4.1. Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der F Gastronomie GesmbH und Co.KG, welche das Lokal "V" in L , in der Betriebsart einer Bar führt. Geleitet wird das Lokal von H. Am 10. August 1991 um 7.05 Uhr war das Lokal trotz der für 6.00 Uhr festgelegten Sperrstunde noch offengehalten, indem sich 8 Gäste in dem bewilligten Schanigarten vor dem Lokal befanden, welche Getränke (volle bzw halbvolle Gläser) an einer vor dem Lokal aufgebauten Bar konsumierten. Trotz Befragung der Gäste konnte kein für das Lokal Verantwortlicher vorgefunden werden. In der Nähe des "V" gibt es mehrere Schanigärten, wobei die Schanigärten aufgrund ihrer Einrichtung dem jeweiligen Lokal zurechenbar sind.

4.2. Dieser Sachverhalt stützt sich sowohl auf die Aussagen des Meldungslegers, Insp. T, welcher zeugenschaftlich einvernommen wurde und unter Wahrheitspflicht aussagte, wie auch des einvernommenen Insp. H. Wenn sich auch der Zeuge Insp. H an Einzelheiten nicht erinnern konnte, so war dennoch seine Aussage glaubwürdig und bestätigte er die Richtigkeit der Anzeige bzw die Richtigkeit der darin gemachten Angaben. Auch brachte er glaubwürdig zum Ausdruck, daß die Gäste vor dem Lokal "V" diesem zuzurechnen sind, da zu dem Tatzeitpunkt - nämlich 7.00 Uhr früh - die Straße ziemlich geleert ist, und daher nicht anzunehmen ist, daß die Gäste sich mit ihrem Getränk in einem anderen Lokal aufhalten. Er brachte hiemit schlüssig zum Ausdruck, daß nicht davon auszugehen sei, daß sämtliche Gäste aus einem anderen Lokal stammen.

Diese Aussagen decken sich auch mit der Zeugenaussage von Insp. M, der - wenngleich er auch konkrete Einzelheiten zum Tatzeitpunkt nach der nunmehr verstrichenen Zeit nicht mehr angeben konnte - glaubwürdig darlegte, daß eine Anzeige wegen Überschreitens der Sperrstunde nur dann von ihm erfolgt, wenn Gäste bzw ein Gast in das Lokal hinein - bzw aus dem Lokal herausgeht. Aus dem Heraus- bzw Hineingehen wird dann geschlossen, daß das Lokal geöffnet ist. Dies hat auch zum Tatzeitpunkt stattgefunden. Der Zeuge schloß weiters eine Anzeigenerstattung nur aufgrund des Vorhandenseins von Gästen vor dem Lokal aus. Da die konkrete Anzeige von ihm erstattet wurde, konnten diese Aussagen auch dieser Anzeige zugrundegelegt werden. Im übrigen gab der Zeuge auch weiters an, daß er immer nach einem Verantwortlichen in dem Lokal nachsehe, nämlich konkret nach Herrn K, welcher sich als Leiter des Lokales ausgab. Zu seiner Anzeige, daß kein Verantwortlicher gefunden wurde, gab er an, daß dann Herr K entweder nicht anwesend war oder jedenfalls nicht im Lokal auffindbar war. Für das Offenhalten des Lokales "V" sprach auch die Aussage des Meldungslegers, daß er, für den Fall, daß nur leerstehende Gläser bzw nur wenig gefüllte Gläser - dies wird nämlich vom Berufungswerber gegenständlich behauptet - herumstehen, eine Anzeige von seiner Seite aus nicht erstattet wird. Die Schlüssigkeit der Zeugenaussagen wird aber auch noch durch den Umstand bekräftigt, daß - wie der Zeuge dann auch bei seiner weiteren Aussage bestätigt hat - die umliegenden Lokale zum Tatzeitpunkt bereits geschlossen hatten, wobei als umliegende Lokale jene in der H zu verstehen waren. Es war daher diesen Zeugenaussagen, daß die Gäste dem Lokal "V" zuzurechnen waren, mehr Glauben zu schenken als den Ausführungen des Berufungswerbers, daß sich die Gäste mit vollen Gläsern, die aus anderen Lokalen stammen, vor das "V" stellten, welches schon geschlossen hatte. Diese Version erscheint nach allgemeiner Lebenserfahrung eher ungewöhnlich bzw. unglaubwürdig.

4.3. Im übrigen ergibt sich aber auch aus den bereits genannten Aussagen kein Widerspruch zu dem ebenfalls unter Wahrheitspflicht aussagenden Zeugen H, welcher sich an den konkreten Tag ebenfalls nicht mehr erinnern konnte und auch nicht mehr bezeugen konnte, daß er im Lokal zum Tatzeitpunkt anwesend oder abwesend war. Hingegen gibt der vernommene Zeuge an, daß es immer wieder vorkommt, daß - obwohl der Schanigarten um 22.00 Uhr zu sperren ist - Gäste im Lokal Getränke bekommen und dann mit dem Glas hinausgehen. Er könne dies ja nicht unterbinden. Dies geschehe auch nachts. Aufgrund der weiteren Aussage, daß das angrenzende Lokal "S", welches ebenfalls zur W Gastronomie GesmbH & Co. KG gehört, dessen Gäste öfters zum "V" fluktuieren, das aber seine Sperrstunde um 4.00 Uhr hat, war auch davon auszugehen, daß die Gäste nicht vom Lokal "S" stammen. Im übrigen gab der Zeuge H an, daß die Ausschank von Getränken um 7.05 Uhr morgens "ziemlich unwahrscheinlich ist". Es wird daher eine Ausschank vom Lokal aus generell nicht ausgeschlossen, lediglich eine Ausschank von der Stehbar aus vor dem Lokal wurde von dem Zeugen ausgeschlossen.

Das Berufungsvorbringen, daß H gegenüber dem Berufungswerber versicherte, daß zum Tatzeitpunkt das Lokal geschlossen war, konnte anläßlich der öffentlichen mündlichen Verhandlungen nicht als erwiesen erachtet werden, bzw nicht als entkräftender Umstand gewertet werden, weil der Zeuge erst über Vorhalt bzw über Verlesen der schriftlichen Stellungnahme des Berufungswerbers vom 11. November 1991 deren Richtigkeit bejahte.

Es konnten daher die Aussagen des Zeugen H, die Aussagen der Meldungsleger nicht erschüttern bzw stellen diese Aussagen keinen Widerspruch zu jenen dar. Es konnte daher weder die Glaubwürdigkeit der Meldungsleger noch die Richtigkeit ihrer Anzeigenerstattung bzw die Richtigkeit der Strafverfolgung erschüttert werden. Vielmehr erscheint es außerhalb jeder Lebenserfahrung zu liegen, daß sämtliche - im Straferkenntnis angeführten acht Gäste, welche sich vor dem "V" mit vollen Gläsern befunden haben, von anderen Lokalen stammen. Es scheint etwas sehr ungewöhnlich, daß alle Gäste sich Gläser aus anderen Lokalen - nämlich solchen aus einer Nebengasse in 50 bis 100 Meter Entfernung - holen, ohne in eben diesen Lokalen zu verweilen und das Getränk dort zu konsumieren.

4.4. Es war daher der dem angefochtenen Straferkenntnis zugrundegelegte Sachverhalt als erwiesen anzunehmen.

5. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 198 Abs.1 der GewO 1973 wurde mit der Sperrzeiten - Verordnung 1978, LGBl.Nr.73/1977, im § 1 Abs.1 lit.f für das Gastgwerbe in der Betriebsart einer Bar die Sperrstunde mit 6.00 Uhr und die Aufsperrstunde mit 18.00 Uhr festgelegt.

Gemäß § 198 Abs.2 GewO 1973 hat der Gewerbetreibende die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbung dienenden, während des Zeitraumes zwischen den festgelegten Sperrund Aufsperrstunden geschlossen zu halten. Während dieser Sperrzeit darf er Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gäste sind rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.

Diesen Inhalt regelt auch § 3 Abs.1 der obzitierten Verordnung, welche aber entsprechend dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Jänner 1993, Zl.92/04/0129-7, nur einen deklarativen Hinweis darstellt.

5.2. Aufgrund der unter Punkt 4. getroffenen Sachverhaltsfeststellungen und Beweiswürdigungen war daher von der Erfüllung des objektiven Tatbestandes auszugehen. Gemäß § 368 Z11 der GewO 1973 begeht nämlich eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 15.000 S zu bestrafen ist, wer die Bestimmungen des § 198 Abs.2 oder der gemäß § 198 Abs.1 erlassenen Verordnungen über Sperrstunden und Aufsperrstunden nicht einhält.

5.3. Auch war ein Verschulden des Berufungswerbers erwiesen. Der Berufungswerber hat keine Umstände geltend gemacht, die ihn an der Einhaltung der Verwaltungsvorschrift hinderten. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit bereits fahrlässiges Verhalten, wobei Fahrlässigkeit bei Ungehorsamsdelikten - zu diesen zählt auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine solche Glaubhaftmachung wurde aber vom Berufungswerber nicht einmal angestrengt. Es war daher jedenfalls von einer groben Sorgfaltsverletzung des Berufungswerbers und daher jedenfalls von Fahrlässigkeit auszugehen.

5.4. Hinsichtlich der Strafhöhe ist gemäß § 19 Abs.1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Danach hat die belangte Behörde zu Recht das Interesse an der geordneten Gewerbeausübung und am Kundenschutz ins Treffen geführt, welches durch die Nichteinhaltung der Sperrstunde bzw die Überziehung von einer Stunde in erheblichem Maße verletzt ist. Nachteilige Folgen sind aber nicht bekanntgeworden.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat bereits zutreffend einschlägige Vorstrafen als straferschwerend gewertet. Strafmilderungsgründe waren von ihr nicht zu berücksichtigen und kamen auch so nicht hervor. Hinsichtlich des Verschuldens ist auszuführen, daß dem Berufungswerber eine Sorgfaltsverletzung dahingehend anzulasten ist, daß er nicht jene Sorgfalt aufgewendet und nicht jene Maßnahmen gesetzt hat, die die Begehung der Verwaltungsübertretung hintanhalten. Auch die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers wurden von der belangten Behörde berücksichtigt. Im übrigen befindet sich die verhängte Strafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens (bis zu 15.000 S) und ist in der Höhe von einem Fünftel der Höchststrafe als nicht überhöht zu werten. Die verhängte Strafe ist tat- und schuldangemessen. Sie ist jedenfalls erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher auch die verhängte Strafe zu bestätigen.

6. Der Ausspruch über den Kostenbeitrag stützt sich auf die im Spruch angegebene Gesetzesstelle.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t 6