VwSen-220224/2/Kl/Rd

Linz, 20.07.1993

VwSen - 220224/2/Kl/Rd Linz, am 20. Juli 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des C, vertreten durch RA Dr. H, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21.4.1992, GZ: 100-1/16, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51, 44a Z1 und 45 Abs.1 Z3 VStG.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit eingangs zitiertem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 21.4.1992, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 367 Z2 iVm § 9 Abs.2 GewO 1973 verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C Immobilien und Finanzierungs GesmbH, M, L, es zu verantworten hat, daß die genannte Gesellschaft nach Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers mit 19.11.1990 auch nach der sechsmonatigen Frist, welche am 20.5.1991 ablief, zumindest bis 8.9.1991 das Gewerbe weiter ausgeübt hat und keinen neuen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt hat, wozu sie gemäß § 9 GewO 1973 verpflichtet ist.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher im wesentlichen geltend gemacht wurde, daß noch vor Ablauf der maßgeblichen 6-Monatsfrist, nämlich am 6.5.1991 bereits ein Nachsichtsansuchen beim Amt der o.ö. Landesregierung eingebracht wurde, welches darauf gerichtet sei, dem Berufungswerber die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis für die Zeit bis zu der Ablegung der Konzessionsprüfung zu erteilen. Über dieses Nachsichtsansuchen sei noch nicht entschieden worden. Es sei ein schuldhaftes Verhalten sohin nicht gegeben. Es werde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt.

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt samt der Berufung vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben.

Da bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 367 Z2 der GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer trotz der gemäß § 8 Abs.2 oder 3 oder gemäß § 9 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers oder Pächters ein konzessioniertes Gewerbe ausübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers gemäß § 39 Abs.5 oder gemäß § 40 Abs.4 oder der Übertragung der Ausübung dieses konzessionierten Gewerbes an einen Pächter gemäß § 40 Abs.2 erhalten zu haben.

Gemäß § 9 Abs.1 können juristische Personen und Personengesellschaften des Handelsrechtes Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer oder Pächter (§§ 39 und 40) bestellt haben. Gemäß § 39 Abs.5 bedarf die Bestellung eines Geschäftsführers für die Ausübung eines konzessionierten Gewerbes der Genehmigung der für die Erteilung der Konzession zuständigen Behörde, um die der Gewerbeinhaber anzusuchen hat. Das Ausscheiden eines Geschäftsführers ist vom Gewerbeinhaber der für die Erteilung der Konzession zuständigen Behörde anzuzeigen.

Scheidet der Geschäftsführer oder der Pächter aus, so darf das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers oder Pächters, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden (§ 9 Abs.2 GewO 1973).

4.2. In ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird ausgesprochen, daß gemäß § 44a lit.a VStG der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten hat. Danach erscheint es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß 1) die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und 2) die Identität der Tat unverwechselbar feststeht.

Es muß daher dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, daß der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Strafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Diesen Konkretisierungsanforderungen entspricht weder die im Verwaltungsstrafverfahren ergangene Strafverfügung als erste Verfolgungshandlung noch der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses. Es wäre nämlich aufgrund der obzitierten Rechtsvorschriften erforderlich gewesen, sowohl das Gewerbe als konzessioniertes Gewerbe anzuführen und dieses näher zu umschreiben (hinsichtlich Tätigkeit und Standort), als auch auf die fehlende Genehmigung des gewerberechtlich bestellten Geschäftsführers (da ja kein Geschäftsführer bestellt wurde) hinzuweisen. Eine Spruchergänzung in diesem Sinne war aber dem unabhängigen Verwaltungssenat aufgrund der bereits eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr möglich.

4.3. Nach § 31 Abs.1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von einer Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs.2) vorgenommen worden ist. Eine Verfolgungshandlung unterbricht nur dann die Verjährung, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente bezogen hat (vgl. VwGH vom 26.4.1993, Zl. 92/10/0003). Diesem Erfordernis wurde wie oa nicht entsprochen.

4.4. Es war daher das gegenständliche Straferkenntnis ohne daß in die Sache näher einzugehen war - aufgrund der bereits eingetretenen Verfolgungsverjährung aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t 6